Derecho Leído

El Voto Electrónico y la Participación Ciudadana

2010-09-07T08:22:00.002-03:00

Hoy sacan una notita mía, muy gentilmente, en Página 12, sobre el voto electrónico, comentando algunos aspectos positivos y otros negativos o al menos dudosos. La pego acá!

La reciente experiencia de votación a través de medios electrónicos en la ciudad cordobesa de Marcos Juárez merece ciertas reflexiones, relacionadas con la influencia del mecanismo en la participación ciudadana expresada en el voto, con el costo de este mecanismo, y con las posibilidades de verificación de los datos obtenidos.

En relación con su influencia en la calidad de la participación democrática, debe destacarse que el mecanismo de voto electrónico, en la versión ensayada en Marcos Juárez, facilita y promueve ciertas prácticas que en principio pueden relacionarse con un ejercicio más meditado y consciente del derecho de voto. Primeramente, la propia forma de emisión del sufragio, en varios pasos y con confirmaciones sobre lo decidido para cada paso, y al final de la emisión del voto, promueve un ejercicio más meditado de este derecho, ya que al elector se le muestra varias veces el sentido de su decisión, mostrándole la totalidad de los integrantes de la lista, y teniendo durante el proceso la oportunidad de corregir su elección. Además, la forma de emisión del voto separa los “tramos” electorales, esto es, los diferentes cargos para los que se eligen representantes, lo que en la clásica lista sábana requiere un plus de parte del sufragante, debiendo concurrir con una tijera o tomarse el trabajo de cortar el voto sin afectar la integridad de la boleta de manera tal que el voto pueda ser impugnado. Estas dificultades son ampliamente superadas por el sistema electrónico, que incluso facilita este mecanismo. Esto pudo verse en las elecciones en cuestión, donde el radicalismo resultó cuarto para el tramo relativo a intendentes y concejales, y segundo para la elección de miembros del tribunal de cuentas. La valoración del voto electrónico, desde una perspectiva de robustecimiento de la democracia y de la participación, es cuantitativa y cualitativamente favorable.

El costo de la elección resulta un ítem a tener en cuenta. En el caso concreto, las elecciones costaron entre cinco y seis veces respecto del sistema tradicional. Si bien en para esta elección fueron costeadas por el gobierno provincial, cabe preguntarse cuánto es razonable que se gaste en este método eleccionario por sobre el costo de una elección bajo el método tradicional. Es sabido que los derechos políticos, tanto como los derechos sociales, implican un fuerte gasto estatal, y entonces resulta relevante analizar las prioridades en el gasto público, en particular cuando existen necesidades básicas insatisfechas en porciones significativas de la población.

Finalmente, un problema no menor es el control del proceso eleccionario. La tarea de los tradicionales fiscales partidarios resulta insuficiente, y se hace indispensable contar con personas especializadas en este tipo de mecanismos. El método electrónico hace necesaria una enorme confianza en el proveedor del servicio, en este caso, una empresa privada, puesto que un control completo de la correspondencia entre la manifestación de la voluntad del ciudadano y lo registrado en la urna electrónica parece prácticamente imposible sin alterar el carácter secreto del voto.

En resumen, la experiencia del voto electrónico presenta matices interesantes, por cuanto ensancha los carriles de la participación ciudadana, requiriendo un mayor esfuerzo por parte del votante a la hora de decidir, pero no debe descuidarse la cuestión de sus elevados costos, así como las dificultades de la verificación de la autenticidad de los registros.

Links:
*informe sobre la elección de Marcos Juárez, de Inés Zarazaga, en P12, acá
*informe del programa Córdoba Transparente, con el que fui como observador electoral a Marcos Juárez, acá.
*Página Web de FUNDEPS, una de las ONGs que integra Córdoba Transparente, donde estamos trabajando en una Clínica de Derecho de Interés Público, acá.

Separados pero Iguales. Homosexualidad, Matrimonio y Adopción

2009-11-29T19:46:00.003-03:00

Salgo de mi ostracismo tesístico para comentar algunas cuestiones que me interesan del muy interesante y muy importante tema de la homosexualidad y el matrimonio. O de forma tal vez más polite, de la protección a formas familiares no ortodoxas.

Una primera cosa: tengo la impresión de que en la consideración “popular” este tema es uno de los que más ha evolucionado en los últimos, digamos, diez años. Soy clase 1982, y no se desde cuando tengo bien registrada la “opinión pública” sobre el tema, pero me parece que desde mis primeras nociones televisivas sobre la homosexualidad (me acuerdo de Cris Miró, mediados de los 90) a hoy las ideas en cuanto a este tema han progresado muchísimo. Dos hitos: (Hito 1) Recuerdo que un amigo, a sus quince años, le pareció muy divertido, al ver a Cris Miró en Miramar, escupirle. Tremenda vejación a quien tan solo eligió algo distinto. (Hito 2) Hace un par de meses, charlando con mi viejos y algunos amigos (políticamente en una línea liberal católica nacionalista -¿existe coherencia posible en esta mixtura?-) pasaron de la total oposición al matrimonio gay a la aceptación de la “unión civil” con efectos idénticos al matrimonio –dejando a salvo la cuestión de la adopción”. No pude convencerlos de que la discriminación de darles un distinto nombre a unas y otras formas de familia. Pero es un avance.

En este increíble año legislativo -¿es realmente el Congreso una escribanía? No lo creo- uno de los proyectos más impensados (al menos para mí) es el de la derogación del requisito de sexos distintos para que haya matrimonio. En criollo: que para que haya matrimonio solo hagan falta dos personas, sin importar su sexo biológico. Para mí tan impensado como la legalización del aborto y su tratamiento en un marco de política social. Algo que pensé que nunca iba a pasar. Esto está pasando, y se está pensando, y aunque no tengo el dato preciso acá, y es tarde para buscarlo, y no quiero perder la inspiración, hasta las encuestas de La Nación salen a favor del matrimonio homosexual. Debatirlo, discutirlo, tener que argumentar para sostener el statu quo: esto ya me parece ultra valioso, super importante.

……

MATRIMONIO / UNIÓN CIVIL. En esta línea de apertura de debate y consideración del tema, otro enorme avance es la declaración de inconstitucionalidad del requisito de sexos distintos para el matrimonio. Hace unos días leía un muy buen artículo de RG en Doxa, donde recordaba la tremenda expresión separados pero iguales. A este género pertenece la distinción matrimonio / unión civil. Está todo bien, suban al bondi, pero ustedes van ahí atrás, donde dice “unión civil”. A la parte de matrimonio no, eh? Bien por estos Rosa Parks que van por todos los derechos, incluido el nombre.

Llamar unión civil a un tipo de institución familiar y a otro matrimonio no es tan solo semántica. Es política. Es ideología. Y también es discriminación. Intenta mostrar que pese a que ambos están en la misma posición, aun dentro de esta igualdad hay diferencias. Y el hecho de que la idea de matrimonio derive de x palabra, de x institución, de que tradicionalmente se lo entienda ligado a la unión de hombre + mujer, no son razones suficientes para negarle este “título” a las familias de esquema no tradicional, entre las que se encuentra el matrimonio de personas del mismo sexo. El nombre distinto quiere marcar un diferencia, un acá tradicional, y un allá, ustedes, que tienen que decir gracias por esto, y nunca olviden que somos bien distintos, por eso ustedes se llaman distinto.

Matrimonio es la unión de dos personas, unión bien particular que implica una o unas ciertas ideas de familia. Si no negamos la unión de personas de idéntico sexo (piso del cual estimo parten los lectores del post), no hay razones de peso para no darles el mismo nombre. Y son quienes dicen que no se tiene que llamar igual quienes deben aportar razones suficientes para sostener su posición. La tradición, la naturaleza, los siglos pasados, no son argumento suficientes contra la igualdad.

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EL MATRIMONIO Y SU PROYECCIÓN EN LOS DERECHOS DE LOS CONTRAYENTES. Supongamos que por vía judicial o legislativa el matrimonio de personas del mismo sexo finalmente encuentra cabida en el derecho argentino. Esto implica un montón de cosas. Primero, un enorme paso en reconocimiento de derechos de personas que han sido postergadas y discriminadas duramente. En segundo lugar, pero no menos importante, la institución jurídica “matrimonio” constituye un importantísimo paraguas de protección de derechos. En muchas áreas ya había equiparación entre uniones homosexuales y matrimonios, fruto de largas luchas, como por ejemplo en cuestiones previsionales. Hay otras dos áreas que creo son de enorme importancia: la sociedad conyugal y los derechos hereditarios de los cónyuges, y la cuestión relacionada con la filiación. En estas áreas se evidencia la debilidad de la “unión civil” como mecanismo de protección de la familia y de la pareja homosexual. Vamos con la cuestión económica: la unión civil, en Argentina, por una cuestión de competencia, solo facilita algunas cuestiones en materia previsional, y puede facilitar la prueba de la existencia de una sociedad de hecho entre dos personas, pero está muy lejos de brindar la protección al cónyuge más débil que da la figura de la sociedad conyugal, íntimamente ligada al matrimonio. Ni hablar de los derechos hereditarios. A la muerte de una persona soltera sin hijos, lo heredan sus padres, hermanos o sobrinos.

La unión civil, en nuestro país, solo existe en la Ciudad de Buenos Aires. Como la Ciudad no tiene competencia en materia de legislación de derecho privado, no puede regular estas cuestiones. Pero la hipotética sanción por el Congreso de una norma que regule uniones civiles sería un paso considerablemente menor en comparación a de la equiparación del matrimonio homosexual al heterosexual. Por lo pronto, habilitaría asimetrías entre la unión civil y el matrimonio que exceden al nombre de la institución, tales como estas cuestiones, bien sensibles, relacionadas con la sociedad conyugal y los derechos hereditarios de los cónyuges. La derogación del requisito de sexos distintos en el matrimonio impediría estas desigualdades y usando los términos constitucionales, implicaría el afianzamiento de la justicia en éste ámbito.

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HOMOSEXUALIDAD Y FILIACIÓN. Este es quizás el tema en el que hay menos consenso. Muchas personas que apoyan el matrimonio homosexual son reticentes a las cuestiones que se relacionan con la filiación. Creo que esto también es parte del prejuicio homofóbico, tan extendido y ramificado. La orientación o las preferencias sexuales no son fácilmente imponibles por los padres. Y creo que justamente muchos homosexuales serían especialmente sensibles –y contrarios- a los intentos de manipulación de las preferencias sexuales de sus hijos, por haber vivido, la gran mayoría, las dificultades inherentes a sus preferencias.

Este tema puede separarse en dos cuestiones: (1) los hijos biológicos de personas homosexuales; (2) adopción por parte de homosexuales. Respecto a la primera cuestión, simplemente alcanza con constatar que esto existe: las personas homosexuales no son estériles (per se) y perfectamente pueden tener hijos. No podría impedirse la procreación a personas por su preferencia sexual. Hay un punto donde esto se vuelve problemático: cuando en una pareja homosexual se decide concebir un hijo, y este hijo solo se adscribe a uno de los padres o madres (el que tiene una relación biológica con el niño). El niño tiene una realidad familiar disociada de la situación jurídica. De tal manera, solo tendrá la obra social del padre o madre biológica, pero no del otro padre o madre, y de igual manera con sus derechos hereditarios, derecho a requerir alimentos y otros derivados de la situación de hijo.

En relación a la adopción por parte de parejas homosexuales es el terreno donde quizás el consenso es más débil. En esto se evidencia la subsistencia del prejuicio homofóbico. Ante la situación de desamparo que implica la adoptabilidad de un niño, tanto por razones tanto jurídicas –que imponen atender al interés superior del niño- como por razones éticas, se impone posibilitar la adopción de quien pueda acoger al niño en su familia, y darle amor, protección y educación. Con esto alcanza. No interesa si en esa familia hay dos papás o dos mamás, aun cuando no sea lo más común. Lo que importa no es que la familia adoptante sea común, sino que se disponga para recibir al niño con amor.

La mejor formación del niño no es patrimonio exclusivo del matrimonio heterosexual. También en la familia heterosexual puede existir violencia, abusos, malos tratos, e incluso inducción a elegir determinada orientación sexual, males que se pretende asociar de modo exclusivo con los niños criados en familias homosexuales. No hay razones suficientes (mucho menos científicas) que hagan desaconsejable la adopción de niños por familias o parejas homosexuales. Ni siquiera debe ser preferible una familia heterosexual por sobre una homosexual por el solo hecho de su heterosexualidad o por su normalidad (estadística).

Una cosa más: aunque no se diga, hoy en día muchos niños son adoptados por parejas homosexuales. La normativa argentina en la materia permite la adopción por parte de personas solteras. Simplemente, uno de los dos miembros de la pareja adopta al niño, mientras que el otro si bien funciona en la vida como padre, no tiene vinculación jurídica con el niño. El niño no puede tener su obra social, ni heredarlo. En caso de una separación de la pareja, el niño podrá perder los vínculos con el padre o madre no adoptante, y sus eventuales derechos de hijo (sin contar los derechos del padre). La crianza de chicos por parejas homosexuales es una realidad que hoy ya existe, que la ley permite, pero que en la forma en que está planteada la institución de la adopción actualmente deja desprotegidos a los propios sujetos a los que la ley busca brindar protección que son los niños. Por todas estas razones, es imperioso sincerar la legislación y permitir la adopción por parte de parejas homosexuales, no solo en protección de los niños, sino también para acabar con los prejuicios y la discriminación en contra de personas por su orientación sexual.

La sanción de una ley que elimine el requisito de distinción de sexos para el matrimonio permitirá solucionar también la problemática de la adopción de niños por parejas homosexuales, en el sentido antes indicado, y esto contribuye a reforzar la necesidad de otorgar la plena tutela que la institución “matrimonio” implica, en contraposición a la “unión civil”. Si personas de preferencia homosexual pueden contraer matrimonio, también entonces podrán adoptar, ya que serán cónyuges (art. 312 CC).

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BONUS TRACK. El disparador de este post fue uno de Bruno Bimbi, en el que se comentaba la decisión de una jueza de ordenar la provisión de un tratamiento de fertilización asistida a una pareja de lesbianas. En un comentario, Sin Dioses se preguntaba si el lesbianismo es una enfermedad que requería tratamiento, ya que el tratamiento ordenado se fundó en el derecho a la salud. BB le respondió que la fertilización debía entenderse en el marco de un concepto de salud integral. El tema me parece bien difícil, porque no hay dudas que el tratamiento debe otorgarse a quienes tienen dificultades físicas o biológicas para tener hijos. Tal vez puede entenderse la concesión de este tipo de tratamientos a parejas homosexuales como una suerte de acción afirmativa, pero el tema de para pensar y discutir.

Carta Abierta sobre el Cuerpo de las Mujeres

2009-10-13T11:41:00.003-03:00

Queridas mujeres, queridas madres, suegras, novia, hermanas, hijas, amigas, primas, compañeras,

Acabo de ver un excelente, excelente documental sobre el cuerpo de las mujeres en la televisión. es realmente impresionante. Ustedes son forzadas (por nosotros los varones, los reproductores de una estética determinada, irreal, barbística, cosificante) a cumplir con una serie de parámetros en materia de belleza, que solo hacen a la satisfacción de los deseos (presuntos) de los varones. Una estética que las situa como objetos, y que de alguna manera, contribuye a perpetuar una condición de sometimiento de la mujer, sometimiento que a veces no vemos o no percibimos, pero que existe, totalmente naturalizado y camuflado en montones de ideas, frases hechas, costumbres.

El sometimiento de las mujeres, y su infra valoración me parece algo odioso, terrible para las mujeres, contrario a mis valores, y contrario a los valores cristianos, socialistas y de cualquier otra ética de bondad y amor que pueda existir. No ignoro ni me hago el gil respecto de la participación que me toca como reproductor a veces involuntario de este sometimiento, y por eso quería compartir con ustedes este documental, que habla de la locura y de la monstruosidad de las mujeres que no quieren envejecer, de los pómulos deformes, los implantes de mamas a niveles descontrolados y antinaturales (o también aquellos que se hacen a mujeres que ya tienen suficiente), las dietas extremas.

Ustedes mujeres lo saben, pero son tan dignas de respecto, tan capaces de desarrollo intelectual y emocional como nosotros. Es mentira que la mujer es más sensible y el hombre más racional!! Eso no es más que otro estereotipo para reproducir el esquema de la mujer-que-da-amor-en-casa y el hombre-que-gana-el-pan-con-su intelecto-y/o-su-fuerza. tengo la convicción de que todos y todas fuimos creados y tenemos la capacidad para desarrollarnos hasta donde queramos y nos de el esfuerzo, la voluntad, y también la suerte.

Quizás me extendí demasiado, tan solo quería decirles que como varón que ama las mujeres, amo las mujeres que tienen kilos de más, que son bajitas, que no tienen gomas, o no tienen cola, que son inteligentes, que tienen brazos flaquitos o brazos gordos, que tienen pelo lacio o ruludo. La imposición de modelos estéticos como jessica cirio u otras no es lo que al menos yo deseo para la mujer que me acompañe en mi vida.

Y creo que hay muchísima gente que piensa así. y que valoramos muchísimas otras cosas por sobre la estética, el cuerpo, los escotes. Y muchas veces nos contradecimos, y nos babeamos con la tele o bailando por un sueño, pero estoy seguro que muchísimos varones no querríamos estar con personas así, sino con mujeres como las que estamos, como nuestras novias, amigas, abuelas, tías, primas, amigas, compañeras.

Este modelo estético, cosificante de la mujer: no lo compro, no lo voto. Si voto: los brazos un poco gordos, la cola chata, las lolas chicas o grandes o las que haya. las arrugas a los 50. Si voto las mujeres independientes, inteligentes, que se desarrollan en lo que les gusta. Si voto compartir las tareas de la casa, si voto que las mujeres no tienen porque hacerse cargo de todo, ni renunciar a sus carreras por la maternidad, ni postergarlas más que nosotros los varones.

PS: el link del documental es este: http://noesunamanzana.blogspot.com/2009/10/el-cuerpo-de-las-mujeres-en-television.html. Mirenló, es excelente.

PS2: el documental lo vi a través del link de Alberto Bovino en No Hay Derecho

Últimas Imágenes de las Testimoniales

2009-06-22T08:23:00.002-03:00

La batalla legal por las testimoniales ya, prácticamente, terminó. Hace algunos días (el 1.6.09) salieron los fallos de la Cámara Nacional Electoral que rechazaron los cuestionamientos que habían hecho los apoderados de la UCR, el ARI y el GEN de Margarita Stoblizer a las candidaturas de Daniel Scioli y de Sergio Massa, y el que rechazo la impugnación de Gerardo Morales (presidente de la UCR) respecto de la candidatura de Néstor Kirchner. Unos aplaudieron el fallo, y otros se quejaron. Los impugnadores de las candidaturas testimoniales se mostraron conformes con el voto de Alberto Dalla Vía, que hacía lugar a las impugnaciones respecto de Massa y Scioli.

Hace unos días se presentó un recurso extraordinario federal, pero la Cámara Electoral no le hizo lugar, así que tendrán que ir ante la Corte en queja. Los que impugnaban las testimoniales reclaman que la Corte se pronuncie aún después de las elecciones, para dar un precedente respecto de estas candidaturas.

Consultando la bola de cristal, me parece que posiblemente la Corte confirme el fallo de la Cámara. Paradójicamente, los argumentos con menor fuerza jurídica (si es que existen argumentos con más o menos fuerza jurídica) son aquellos que tienen más peso a la hora de convencer, a los jueces y a los ciudadanos.

Quisiera analizar algunos argumentos que usan en la resolución de las controversias respecto de las candidaturas de Scioli y Massa, tanto los jueces Santiago Corcuera y Rodolfo Munne, que forman el voto mayoritario, como los de Dalla Vía, que vota en disidencia. Mi impresión es que ninguno de los votos no logran convencer totalmente. Mi impresión es que uno dice más de lo que quisiera, y el otro se queda corto, permitiendo más de lo que le parecería.

1. CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD / INCOMPATIBILIDADES. Uno de los principales argumentos al que recurren ambos votos es si el art. 73 CN marca una condición de elegibilidad (y por lo tanto, es exigible desde el momento de la candidatura), o bien si impone una incompatibilidad (siendo electo para los dos cargos, no puede ejercer ambos). El voto de la mayoría lo explica: mientras las denominadas “inelegibilidades” importan la prohibición legal de ser elegido para un cargo determinado, las “incompatibilidades” –en cambio- consisten en no poder desempeñar simultáneamente dos o más cargos de índole determinada, que pueden, sin embargo, desempeñarse aisladamente.

Aunque parece la distinción parece sencilla y obvia, lo cierto es que resulta difícil saber cuándo una norma impone una condición de elegibilidad y cuando una incompatibilidad. Esto se complica más aún cuando la norma es anterior a la invención de esta distinción. Este es el caso del art. 73 CN, que dice que los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores por la provincia de su mando.

En cuanto al fundamento de la norma, parece no haber dudas (aunque si podemos dudar, fuertemente, sobre lo concluyente que puede ser conocer el -supuesto- fundamento de la norma): se trata de evitar que los gobernadores violenten al pueblo para conseguir su voto. Para la mayoría de la CN Electoral esta norma impone una incompatibilidad, mientras que para la minoría esta norma impone una condición de elegibilidad. En criollo: para la mayoría, esta norma dice que no se puede, al mismo tiempo, miembro del Congreso y gobernador; para la minoría, esta norma dice que el gobernador no puede postularse para representar al pueblo en el Congreso.

2. EL 73 CN IMPONE UNA INCOMPATIBILIDAD. El argumento de la mayoría se completa así: Es absurdo que el 73 CN imponga una condición elegibilidad, entonces, impone una incompatibilidad. Si el 73 CN fuera una condición de elegibilidad, ningún gobernador podría postularse como miembro del Congreso en ningún momento de su mandato. Esto, según la mayoría, es absurdo, puesto que muchísimos gobernadores, de todos los partidos, se han postulado para ser miembros del Congreso, han sido elegidos, y nadie ha pataleado.

A este argumento le veo dos problemas: (uno) del hecho de que haya pasado muchas veces sin pataleo de nadie no se deriva que la práctica sea constitucional (falacia naturalista). Solo habla de que, hasta ahora, nadie reclamo la aplicación de la norma; (dos) se omite una circunstancia de hecho que es relevante: en la generalidad de los casos en que se postularon gobernadores para ser miembros del Congreso, nada hacía suponer que podían no asumir sus cargos. Generalmente esta situación se daba cuando el gobernador cesaba en su mandato y entonces, empalmaba con un puesto en el Congreso.

3. EL 73 CN IMPONE UNA CONDICIÓN DE ELEGIBILIDAD. La minoría dice que el art. 73 CN impone una condición de elegibilidad, y que por ende, ningún gobernador puede postularse para ser miembro del Congreso, ya que el puesto de gobernador siempre hace posible el torcimiento de la voluntad popular. Y justamente por eso advierte la mayoría que si esto es así, en ningún momento del periodo por el cual fue electo el gobernador podría postularse para ser miembro del Congreso, puesto que esta posibilidad (la de la afectación de la voluntad popular) estaría presente durante todo el lapso en que el candidato ejerce la gobernación, por corto que sea el tiempo que reste para su conclusión. No lo dice, pero esto implica que en todos los casos en que gobernadores se postularon para ser diputados o senadores se estaba violando la Constitución.

Claramente, el argumento de Dalla Vía también es problemático, ya que justamente peca por exceso donde la mayoría peca por defecto: impide a todo gobernador postularse a un cargo, aun cuando no exista la necesidad de tener que renunciar a uno (la práctica habitual a partir de la cual la mayoría pretende justificar la excepción). Tal vez siguiendo este argumento alguien podría decir que esta es la intención del constituyente, pero este argumento me parece débil, y así pelado, dándose de patadas con una práctica habitual, parece insuficiente.

Resumiendo, creo que el argumento de la mayoría no convence, porque no distingue unas situaciones de otras donde debiera hacerlo. No es lo mismo el gobernador que necesariamente debe dejar el cargo que se postula para senador que el que lo hace al principio o mediados del mandato y no piensa asumir el cargo para el cual resultará, no eventualmente, sino obviamente electo). Tampoco convence el argumento de la minoría, ya que abarca más de lo que (posiblemente) Dalla Vía quisiera, y termina imposibilitando candidaturas que no parecen problemáticas (típico caso de gobernador que el día en que termina su mandato asume como senador o diputado).

4. FUERZA JURÍDICA / EL PODER DE CONVICCIÓN DE LOS HECHOS. De esto me surgen algunas ideas sueltas sobre los argumentos de derecho y su poder de convicción. Creo que este fallo muestra la dificultad de legislar y establecer reglas que van en contra de los hechos y de las costumbres. Aunque se pueda decir que el argumento de esto siempre pasó es inválido, porque pretende de un hecho extraer una norma, en la práctica este tipo de argumentos es super efectivo. Justamente el intento de coherencia de Dalla Vía (es decir, postular que la regla implica que ningún gobernador puede presentarse en ningún momento de su periodo para ser diputado) es lo que hace que su interpretación nos parezca demasiado abarcativa, demasiado estricta, y finalmente, arbitraria. La interpretación más jurídica termina empobrecida por oponerse innecesariamente (es innecesario que se oponga a todos los casos, solo a los que evidencian un fraude a los electores) a una costumbre firmemente arraigada.

En los términos solofutbolísticos, creo que el resultado moral es un 0 – 0. El caso era más que complicado, pero creo que ni los argumentos de la mayoría ni los de la minoría terminan de cerrar. Tal vez lo más sensato hubiera sido encarar la cuestión de frente: la cuestión no es tanto si el 73 CN permite o no la candidatura de Scioli, sino si el derecho puede ponerle límites a las chicanas electorales.

LINX.

· Adrián Ventura, analizando los fallos de la Cámara Electoral, acá
· Testimoniales, jurídicamente, políticamente, de Gustavo Arballo en Artepolítica. Muy buen debate, intervienen también RG y MEC.
· Un primer análisis sobre las testimoniales, acá, y una réplica a algunos argumentos a favor de las testimoniales.

Democracia Deliberativa y Control Judicial

2009-06-04T16:27:00.008-03:00

DEMOCRACIA DELEGATIVA / DEMOCRACIA DELIBERATIVA. La palabra democracia es una de esas que presenta uno de los problemas semánticos que planteaba Genaro Carrió en sus Notas sobre derecho y lenguaje. Resulta difícil precisar que es lo que queremos decir cuando recurrimos a la palabra democracia, y probablemente no siempre que hablamos de la democracia con otra persona estamos hablando de la misma cosa. Es un término vago, diría Carrió. Hay muchas formas de democracia, y es insuficiente la remisión etimológica a el gobierno del pueblo. Entre estas formas, hay un par que se oponen entre sí: democracia delegativa / democracia deliberativa.

Muy rápidamente, diría que la concepción de democracia delegativa implica un espacio acotado para la participación popular, que básicamente se da al momento de votar, y un amplio espacio de representación, no necesariamente ajustado a instrucciones, programas electorales, o a manifestaciones de voluntad popular, representación que ejercen tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo. Por el contrario, una democracia deliberativa implica un espacio amplio para la participación popular, que no se limita a la votación, sino también a través de la expresión de ideas políticas de distintas formas, mediante protestas, petitorios, asambleas populares respecto de decisiones que se consideren relevantes por un grupo de personas, en que los representantes tienen una vinculación más fuerte con los intereses, deseos y preferencias de quienes los han elegido. Democracia deliberativa implica también mayores posibilidades de control sobre los actos de los representantes y funcionarios, y mayor información y participación de los representados.

Estas dos concepciones de democracia implican algo más profundo, es decir, un mayor o menor grado de confianza en los representantes, un correlativamente mayor o menor control sobre los actos de gobierno y, en definitiva, una concepción sobre que es el poder político y como debe manejarse. Con un poquito de atrevimiento diría que democracia delegativa lleva implícito algo así como a mi me eligieron, así que ahora se hace lo que yo digo, ahora mando yo, mientras que la democracia deliberativa implica algo como ok, fuimos elegidos, veamos por qué nos eligieron, y cuáles son las prioridades y necesidades de todos (aun los que nos eligieron) y tratemos de llegar a algo que nos convenga a todos.

La Constitución de 1853-60 solo decía que la Argentina es un estado federal, con un sistema de gobierno republicano y representativo. Si bien no se mencionaba la palabra democracia, la característica de representativo hacía una vaga referencia a la idea de democracia. La reforma constitucional de 1994 ha incorporado varias disposiciones en que se habla de la democracia y se establecen mecanismos para su defensa. En particular, el art. 36 dispone la nulidad de los actos que atentan contra el sistema democrático. También hace alguna referencia a la democracia partidaria, en el art 38, y el 75 inc. 24 establece como condición para la delegación de competencias a organizaciones supraestatales que estas respeten el sistema democrático. También hay algunas referencias, no demasiado explícitas, en los tratados internacionales de derechos humanos a los que se les concedió jerarquía constitucional, como por ejemplo, en el art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el que se reconocen algunos derechos políticos, entre ellos, el de sufragio activo y pasivo (votar y ser votado), derechos propios de un sistema democrático (que, desde mi concepción, no se agota en esto, y exige mucho más).

Una rápida leída de estas normas quizás no permita saber si la Constitución se orienta para el lado de una democracia débil, delegativa, o bien si lo hace para el lado de una democracia más robusta, deliberativa. El art. 22 CN aporta algo más: el pueblo no delibera ni gobierna, sino a través de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de este, comete delito de sedición. Aunque una lectura aislada puede llevar a pensar que esta es una clara indicación de que estamos ante una democracia delegativa, lo cierto es que muchas otras normas dicen lo contrario. Este art. 22 debe ser leído juntamente con muchos otros que amplían el espacio de participación de los representados, tales como la iniciativa popular, los referéndums y consultas populares no vinculantes, un derecho a la igualdad real de oportunidades, una concepción robusta de la libertad de expresión de las ideas, libertad de asociación y de reunión y un amplio derecho de protesta hacen que la primera impresión sea relativizada, y que podamos perfectamente decir que la Constitución modelo 1994 establece un sistema de democracia deliberativa. [Por supuesto esta interpretación se funda en normas, pero hay una dosis relevante de fe política en el diálogo y en la democracia deliberativa implícita.]

EL CONTROL JUDICIAL DEL PROCEDIMIENTO DE SANCIÓN DE LAS LEYES. En Argentina no existe una tradición de control fuerte del procedimiento de sanción de leyes. El control formal muchas veces es obviado, y así como se fueron invadiendo competencias por parte de los gobiernos militares, con el tiempo estas invasiones fueron convalidadas con más facilidad por los jueces. El dictado de decretos de necesidad y urgencia, que son, materialmente, leyes, y su invariable ratificación judicial han hecho que, pese a las fuertes restricciones (normativas, solo normativas) a tales decretos y a la delegación legislativa introducidas en la reforma del 94, el control formal (de legalidad formal) de constitucionalidad sea muy laxo.

Algunos claros ejemplos: durante el gobierno de Menem hubo al menos dos leyes cuya sanción fue totalmente irregular: la ley de emergencia económica de 1989, en la que, según cuenta Verbitsky en Hacer la Corte (libro de cabecera), cafeteros y ordenanzas del Congreso contribuyeron a dar quórum; y la ley de ampliación del número de jueces de la Corte, en la que algunas personas se apoyaron en bancas, sin ser diputados, permitiendo la marcación de quórum, y se omitió la votación en particular, y solo se voto el proyecto en general, contra lo que marca el reglamento de la Cámara de Diputados. Ninguna de estas leyes fue declarada inconstitucional, pese a que claramente había sido violado el procedimiento, y muy gravemente. De la triste Ley de Reforma Laboral, conocida como Ley Banelco, pese a los múltiples escándalos que hubo por el soborno a senadores para votar a favor, tampoco he conocido fallos en los que se la declare inconstitucional, pese a que fue sancionada como producto de un hecho delictivo. Por último, y sin la gravedad de los casos anteriores, cuando el año pasado todos los constitucionalistas y abogados discutían sobre la constitucionalidad de la Res. 125 del Ministerio de Economía, que establecía la movilidad de las retenciones a la soja, la gran mayoría pensaba que el hecho de que se legislara en materia tributaria por parte del Poder Ejecutivo no era un argumento tan decisivo [aunque creo que GA si pensaba que era el más decisivo], ni de tanto peso, como la supuesta confiscatoriedad (por la violación del supuestamente escrito tope del 33% , que mucha, pero mucha gente me dijo haber leído en la Constitución), pese a la clara prohibición que los arts. 76 y 99 inc. 3 establecen respecto de legislación por parte del Poder Ejecutivo en materia tributaria.

En un muy interesante artículo (LL 2005-F, 1486), Sebastián Elías, hablando sobre el caso Bustos (2004) y algunas cuestiones de teoría constitucional, decía que:

Defender la "pesificación", como se hizo en "Bustos", genera la paradojal situación de que la Corte actúa "contramayoritariamente", no en la invalidación de normas, sino en su convalidación. Es una actuación "contramayoritaria", no en la defensa de los derechos individuales ni en la preservación del debate político que garantiza la Constitución, sino en el sostenimiento de decisiones impuestas unilateralmente por detentadores ocasionales del Poder Ejecutivo, no elegidos directamente por el pueblo, y abiertamente contrarias a decisiones mayoritarias "ordinarias" -las leyes 25.466 y 25.561- y "extraordinarias" -el art. 17 de la Carta Magna- . y 25.561- y "extraordinarias" -el art. 17 de la Carta Magna-. En rigor, lo que parece surgir con cierta claridad del decisorio de "Bustos" es que la Corte considera a la democracia argentina como una "democracia delegativa", lo cual la eximiría de efectuar análisis estrictos de legalidad e impondría sobre ella un fortísimo deber de deferencia hacia el Poder
Ejecutivo.
El fallo Bustos es algo así como el climax de la claudicación del Poder Judicial ante el Poder Ejecutivo, ratificando normativa inferior que deroga normativa superior, con vaguísimas apelaciones a situaciones de crisis y de emergencia (crónicas). La Corte adopta una concepción de democracia totalmente débil, cuya efectividad queda supeditada a la voluntad del Poder Ejecutivo, sin posibilidades de control por parte del poder Judicial.
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[SE también desliza algo bien interesante: que las normas en las que ha habido mayor debate (se refiere en el caso a la Ley 25.466 de intangibilidad de los depósitos) tienen una suerte de jerarquía superior respecto de aquellas otras en las que el debate fue más pobre, o que se votaron apuradamente, entre gallos y medianoche]
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LA CORTE EXIGIENDO DELIBERACIÓN. Por eso me llamó mucho, pero mucho, y muy gratamente, la atención este párrafo (es el considerando 3° de la disidencia parcial de Enrique S. Petracchi y Carmen Argibay en el caso Halabi, del 2008):
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en este orden de ideas, luego de examinar las condiciones de admisibilidad de la vía del amparo, convalidó los fundamentos de la instancia anterior relativos a la inadmisibilidad constitucional de las injerencias en las comunicaciones previstas por dicha normativa. Entre otros aspectos, puso de relevancia la ausencia de un debate legislativo suficiente en una materia tan sensible, la necesidad de que una norma de tales características sea motivada y fundada, la peligrosa vaguedad de muchas de sus previsiones, la dificultad para separar los "datos de tráfico" del contenido mismo de la comunicación y el riesgo cierto de que los datos registrados sean indebidamente utilizados. Con relación al argumento del Estado relativo a que las normas en cuestión se dirigen a atender al interés de la comunidad en su totalidad, y que, por ello, deben prevalecer sobre los intereses meramente individuales o sectoriales, la cámara destacó la significación que adquiere la protección del ámbito de privacidad en el marco de los estados de derecho. Dicho ámbito de privacidad –señaló- sólo puede ser invadido por el Estado "sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar que las restricciones
conciernen a la subsistencia de la propia sociedad" (fs. 113 vta.), y la sola invocación de la finalidad de "combatir el delito" no basta para "convertir a todos los habitantes de la Nación en rehenes de un sistema inquisitivo en el que todas sus telecomunicaciones pueden ser captadas para su eventual observación remota" (fs. 114).

Básicamente, hacen suyo este razonamiento de la jueza de primera instancia, cuya sentencia fue confirmada por la Cámara interviniente. Aunque es absolutamente obiter dicta, me pareció muy sorprendente que para sostener la inconstitucionalidad de una ley, los jueces consideraran que una circunstancia relevante era la falta de debate legislativo suficiente.

El retorno del control de legalidad en las leyes, y la lupa en el procedimiento de sanción de las leyes que, sutilmente, ponen Petracchi y Argibay (y tácitamente confirma la mayoría, cuando menciona entre los vicios de la ley esta falta de debate) es algo bien interesante, y ojala implique una toma de posición más jugada por parte de la Corte en defensa de una concepción más robusta de democracia, que ponga freno a los avances del ejecutivo, y que sea más exigente respecto de la calidad del debate legislativo.

(Des) Igualdad de Género II: el yerno viudo

2009-05-19T20:36:00.005-03:00

[NOTA PERSONAL 1] De nuevo estoy de vuelta, después de larga ausencia. Estuve bastante ocupado tratando de avanzar con la tesis, y finiquitar el capítulo II. Pido perdón a los que les debo respuestas a los comments, en estos días me estaré poniendo al día con eso.

Esta mañana me enteré de un curioso caso, que fue fallado por un juez (José García Sagués) de la ciudad de Córdoba, y al parecer, es el primero en el que se declara la inconstitucionalidad del art. 3576 bis del CC. Hubo un tiempo en que el Código Civil parecía intocable, pero hoy hace rato fue invadido por la Constitución y como diría Guastini, por la sobreinterpretación constitucional. Esto, en principio, me parece algo bien positivo. Claro que siempre esta sobreinterpretación puede ser a veces contraproducente.

Este artículo 3576 bis del CC, que tal vez no recuerden (o no hayan estudiado aún) es el que consagra el derecho hereditario de la nuera viuda. Básicamente, la norma funciona de la siguiente manera:

un señor está casado con una señora. No tienen hijos, y un día el señor muere, y la señora queda viuda. La viuda no contrae nuevo matrimonio. Posteriormente muere alguno de los suegros, a cuya herencia habría tenido derecho el señor muerto, de estar vivo. Entonces la señora viuda, que en principio, aplicando las reglas sucesorias generales no tendría derechos hereditarios respecto de sus suegros, por esta norma, tiene derecho a ¼ de lo que le habría correspondido al señor muerto en la sucesión de sus padres.

Es una norma curiosa, porque rompe con la estricta simetría del régimen sucesorio del Código Civil, y porque si bien le otorga un derecho a la nuera viuda, este derecho es notablemente inferior al de otros posibles sucesores. Esta norma fue incorporada en la reforma de 1969 (Ley 17.711), y siempre me pregunte cuan frecuente sería una controversia fundada en esta disposición.

En el caso concreto, un señor, cuya mujer ha muerto sin haber tenido hijos, pide que se lo declare heredero en la sucesión de su suegra. Pide que se declare inconstitucional el art. 3576 bis CC ya que afecta la igualdad y sumerge al masculino (¿?). El juez hace lugar a la petición, declara la inconstitucionalidad mencionando diversos tratados internacionales, entre ellos la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), y entonces nuestro señor es declarado heredero, con derecho a ¼ de lo que le habría correspondido a su esposa.

EL DERECHO SUCESORIO DE LA NUERA VIUDA. Como en casi todos los institutos del derecho civil, la doctrina debate eternamente sobre la naturaleza jurídica y sobre los fundamentos del derecho sucesorio de la nuera viuda. [recomendación ultra-recomendada: Naturaleza jurídica de la letra de cambio, de Eugenio Bulygin, poco más de 50 páginas en las que demuestra la absoluta inutilidad de la búsqueda de naturalezas jurídicas]. Algunos autores hacen referencia a un supuesto propósito asistencialista de la norma, y otros refutan diciendo que perfectamente podemos estar ante el caso de una nuera viuda con mucha plata, y que eso no obsta a la procedencia de su derecho sucesorio, por lo que hay que descartar el fin asistencialista. Leo un artículo interesante del amigo Gabriel Tavip sobre el tema y coincido en que se trata, simplemente, de un parámetro objetivo ante el cual se configura, sin más, el derecho sucesorio de la nuera viuda.

¿HAY DISCRIMINACIÓN? ¿ES APLICABLE LA CEDAW? Más allá de lo novedoso del planteo de nuestro señor viudo, lo más notable en el caso me parece la referencia a la discriminación en contra de los varones, y la invocación de la CEDAW para declarar inconstitucional una norma que “discrimina” a los hombres.

Está claro que hay una situación que no es idéntica, que no es igual, ya que el derecho sucesorio se confiere solo a la nuera viuda, y no al yerno viudo. Ahora bien, no me resulta convincente la innovación de una discriminación en contra de los varones. Por el contrario, me parece que se trata de una norma en la que se discrimina a la mujer, que se inscribe en un estereotipo sexista, y que intenta proteger a quien se estima prácticamente una persona discapacitada y desamparada, es decir, la nuera viuda.

No estamos ante una norma que menoscabe arbitrariamente los derechos de los hombres, no estamos ante un acto discriminatorio del legislador en contra de los hombres. Invocar la existencia de una discriminación en contra de los varones en esta norma es algo así como una desviación de poder, ya que bajo el ropaje de una norma formalmente aplicable se encuentra una violación a los propósitos del sistema jurídico anti-discriminatoria, desde la Ley 23.592 hasta los tratados internacionales de derechos humanos.

Con mayor razón no es aplicable al caso la CEDAW, que como su nombre lo indica, fue pensada para eliminar las discriminaciones –históricas, ancestrales, tan arraigadas que no nos damos cuenta de lo extendidas que están- en contra de las mujeres, para igualarlas en su condición jurídica y de hecho con los hombres, para permitirles llevar a cabo con plenitud sus planes de vida, sin que otros –maridos, hijos, padres, hermanos- lo hagan por ellas.

En el art. 3576 bis CC no hay discriminación en contra de los hombres, de hecho fue dictada durante un gobierno de facto tradicionalista y opresivo de las minorías como lo fue el de Onganía, fue pensada por hombres, interpretada por hombres y puesta en ejecución por hombres. No es que los hombres decidimos auto-discriminarnos, sino, por el contrario, como consideramos a las mujeres como una suerte de personas discapacitadas, más débiles, menos inteligentes, les damos una herramienta de protección. No solo no hay discriminación en contra de los hombres, sino que detrás de la norma, pero muy cerquita, muy visible, se agazapa una concepción sexista y machista de la mujer.

No hay discriminación en contra del hombre, y nada tiene que decir la Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Usar estas normas para este caso implica cambiar el sentido reparatorio hacia la mujer (y hacia los grupos oprimidos) que tienen estas normas. No puede hablarse de acciones afirmativas a favor de los varones, discriminados por …¿otros varones? Los varones no estamos en una situación de opresión, de desmejora, de inferioridad, y por eso no somos, ni podemos ser, por nuestra sola condición de varones, beneficiarios de acciones afirmativas.

¿QUE TEST DEBE UTILIZARSE? SIMPLEMENTE IRRAZONABILIDAD. En el caso del yerno viudo, lejos de haber una discriminación en su contra, en contra del varón, hay una situación simplemente desigual, fruto de una consideración machista de la mujer. En todo caso, la distinción podrá ser atacada por su irrazonabilidad, por hacer una distinción que no tiene razón de ser, como en el conocido caso Arenzon, de la CSJN. Pero de ninguna manera pueden aplicarse los estándares de análisis propios del derecho anti discriminatorio, tales como el escrutinio estricto, las acciones afirmativas, o las categorías sospechosas.

Ante el cuestionamiento constitucional de una norma como la del art. 3576 bis CC, lo que corresponde es analizar la razonabilidad de la distinción, pero no poner la cuestión bajo la lupa del derecho anti discriminatorio, que puesto a favor del principal opresor de la mujer, o sea nosotros, los varones tergiversa y confunde su verdadero y fundamental sentido igualitario.

LINKS

· El fallo, acá
· Sobre la deconstrucción de la masculinidad y cuestiones de género, recomiendo el excelente blog de Chris y Marians, acá.

[Casi] Jueces de la Corte II: Héctor Masnatta

2009-05-05T18:18:00.004-03:00

Segunda entrega de los [casi] Jueces de la Corte, contando algo sobre Héctor Masnatta (antes había contado como fue que Ricardo C. Núñez casi fue Juez de la Corte, pero finalmente no, acá). Rápidamente me dirán: Héctor Masnatta sí fue Juez de la Corte, del 73 al 76. Cierto. Pero desde el 86 hasta que se murió, en el 2007, Masnatta sonó muchas veces como seguro candidato a ocupar un sillón en la Corte. Posiblemente, se trata del más “casi” de todos los casi jueces, exceptuando su paso por la Corte durante el tercer gobierno de Perón, que lo hace un poco menos “casi”.

Héctor Masnatta (HM) era un civilista de La Plata. Se recibió de abogado a los 25, y se doctoró a los 37 (me gustaría hacer alguna mini-estadística sobre la edad a que la gente se doctora), hablando de la preposición institoria, es decir, la gestión que hacen los factores de comercio a favor de un tercero. Masnatta fue profesor titular de derecho civil en las universidades de la Plata y de Buenos Aires. HM además fue convencional constituyente en 1994, presidente de la Auditoría General de la Nación en 1992 y embajador en Italia.

Masnatta siempre estuvo vinculado fuertemente al peronismo, aunque trabajó en la Fiscalía de Estado en la provincia de Buenos Aires (1956/1958), y asesor del Ministerio de Trabajo de la Nación (1956/1957) durante gobiernos de facto. Murió en febrero de 2007, a los 85 años. Masnatta escribió varios libros, aunque no he leído ninguno. Si leí un artículo publicado en La Ley en 1994, sobre la interpretación de la Constitución, en el que dice esto, bien interesante:

Es que aunque pudiéramos conocer con certeza en forma explícita e inequívoca
aquel sentido extrínseco, que resultaría de la averiguación de la intención de
su autor, solo conoceríamos algo histórico. (…) La sola consideración de la
intención del autor o autores como fin último y óptimo de la interpretación
resulta estrecha y esterilizadora.

Esto me recuerda a aquel post de Gustavo Arballo sobre la miseria del textualismo, criticando a Antonin Scalia. Pero Masnatta seguramente será más recordado como juez de la Corte y eterno (casi) juez que por sus libros.

1973/1976. MASNATTA EN LA CORTE.

En 1973, cuando ya tenía más de 50, Masnatta se acerca al peronismo, a través de sus hijos que militaban en la jotapé, según le cuenta el propio HM a Arturo Pellet Lastra, que lo entrevistó para hacer su Historia Política de la Corte, de donde tomo algunas cosas para este post. Nuestro amigo Esteban Righi, ministro del interior de Cámpora (y hoy Procurador General de la Nación, y en este cargo nos resulta muy poco simpático) había sido alumno de HM y se junta con él, y con Héctor y Mario Cámpora, que según cuenta Miguel Bonasso eran los cerebros del breve gobierno de El Tío. El presidente Cámpora lo designa juez de la Corte en junio del 73, junto con el administrativista Miguel A. Bercaitz (yerno de Antonio Boggiano), el cordobés romanista Agustín Díaz Bialet (tío abuelo del famoso abogado cordobés La Bestia Díaz), Ernesto Corvalán Nanclares y Manuel Aráuz Castex, y como procurador General fue designado Enrique C. Petracchi (p). Cuando Perón volvió, el Coronel Mercante les advirtió que iban a tener que irse.

Finalmente no se fueron, aunque Perón tenía su propia lista de candidatos para la Corte (otros casi jueces, entre ellos Carlos Cossio, Jorge J. Llambias y Arturo Sampay). Según le cuenta HM a Pellet Lastra, hubo diversas “gestiones” de parte de Perón y su ministro Antonio Benítez a fin de lograr que los ministros renunciaran. El propio Benítez invitó a su casa a HM para pedirle la renuncia, diciéndole que no lo querían “porque usted mató a un tipo”. HM se indignó y se fue. Cuando Perón asumió la presidencia, sus adláteres dejaron de acosarlo y siguió en la cargo hasta el golpe del 24.3.76.

En su actuación en la Corte en este periodo, HM cuenta que el redacto íntegramente el fallo en el caso Swift Deltec, pero se excusó de firmarlo, ya que había escrito y dado conferencias sobre el caso puntual. Cuenta también que en la Corte nadie se dedicaba a la materia tributaria y por eso él se especializó en eso. También relata algunas cuestiones interesantes relativas al caso Ford, en que esta empresa reclamaba la repetición de impuestos por un gravamen inconstitucional, que HM proponía rechazar, ya que quienes en verdad habrían soportado el impuesto no era Ford sino los compradores de los autos a quienes Ford trasladó el impuesto, aunque los otros ministros se opusieron. HM le contó esto a Solano Lima (que era secretario general de la presidencia) y este le comentó a Perón, quien opinó igual que HM. Al día siguiente, los otros vocales le pidieron su voto para firmarlo.

Quizás lo más interesante que cuenta HM respecto de su paso por la Corte es la idea de que al final del gobierno de Isabelita la Corte estaba en agonía, ya que no existía un espíritu unitario de Corte, de coherencia ideológica. Nos habíamos quedado sin programa, sin proyecto, que es lo peor que puede pasar. Me pareció super interesante esta concepción de la tarea de la Corte como algo bien político, no sólo técnico, y la idea de la necesidad de una cierta coherencia ideológica, de un proyecto de país que diera sentido a las decisiones de la Corte. Me acuerdo que hace unos años le oí decir esto a Augusto M. Morello y me pareció algo rarísimo, yo tenía 21 años y siempre había pensado que la tarea de la Corte era algo así como un tribunal de casaciones, una tarea eminentemente técnica.

EL ETERNO CASI JUEZ.

El golpe del 24.3.76 echó a los ministros de la Corte, y cuando HM intentó ingresar a su despacho, un sargento se lo impidió. El 3 de abril del 76 la junta militar designó 5 nuevos ministros. Con el advenimiento de la democracia, en 1983, comenzó la eterna trayectoria de HM como casi juez.

CASI 1 (1983). En 1983, Alfonsín pidió al peronismo una lista con posibles candidatos a la Corte, y los peronistas apuntan a Pablo Ramella (que fue ministro de la Corte durante poquísimo tiempo, en los momentos finales del gobierno de Isabelita), Ricardo Levene (h) (que había integrado la Corte de igual forma que Ramella, y que volvió con Menem), Héctor Masnatta y Enrique S. Petracchi (h). Según cuenta Petracchi a Pellet Lastra, Alfonsín lo charlo con Genaro Carrió, y este le indicó su preferencia por Petracchi, así que HM tuvo su primera vez como casi juez.

CASI 2 (1987). A mitad de su gobierno, Alfonsín impulsó, a través del Consejo para la Consolidación de la Democracia, una reforma constitucional. En esa oportunidad los interlocutores fueron Ricardo Gil Laavedra y Carlos S. Nino por el gobierno, y Alberto García Lema y Héctor Masnatta por el peronismo. Horacio Verbitsky cuenta en Hacer la Corte que en 1987, después del alzamiento de Semana Santa, hubo una negociación del gobierno de Alfonsín con el peronismo para ampliar la Corte, y que Masnatta hubiera sido designado de haber tenido éxito estas negociaciones (p. 120).

CASI 3 (1995). En 1995 se produjo la renuncia de Ricardo Levene (h), que había sido nombrado por Menem en 1990, cuando se amplió la Corte. Parece que en el Pacto de Olivos los radicales habían acordado con Menem que la siguiente vacante en la Corte sería completada con el candidato que propusiera la UCR. El nombre que daba vueltas era, claro, Héctor Masnatta. El Ministro de Justicia de Menem informó que se le había propuesto integrar la Corte, pero que HM había rechazado el cargo. Días después HM declaró a la prensa que no se le había avisado ni de la renuncia de Levene, ni mucho menos se le había ofrecido el cargo de juez en la Corte. La jugada del menemismo sirvió para designar a Adolfo R. Vázquez, juez que se declaraba amigo de Menem, y que junto con Nazareno son los emblemas de jueces dependientes y títeres del poder político.

CASI 4 (2004). En el 2004 hubo una verdadera danza de nombres de candidatos para integrar la Corte, debido a las vacantes que se produjeron por las renuncias de Augusto C. Belluscio, Guillermo A. F. López, Adolfo R. Vázquez y Julio S. Nazareno y la destitución de Antonio Boggiano y de Eduardo Moliné O´Connor. También surgió como posible candidato Héctor Masnatta, de quien P12 dice que ya no quería que lo mencionaran como posible candidato.

En verdad, como en el caso de Núñez, creo que la designación de Héctor Masnatta en varias de las veces en que su nombre sonó como posible juez de la Corte hubiera sido preferible a otras, salvo quizás en el 83 cuando fue designado el que creo es el mejor juez de la Corte, Enrique S. Petracchi, y en el 2004, cuando fueron designadas Elena Highton y Carmen Argibay, porque era necesaria la designación de mujeres en la Corte.

Creo que Héctor Masnatta perteneció a la raza de esos juristas-políticos que a veces ha habido en la Corte, raza que parece en extinción, en detrimento de jueces o excesivamente técnicos, o bien adictos al poder. Queda para pensar si es preferible su modelo de juez político, o si seguimos prefiriendo al juez técnico, y sobre eso hay mucho para decir.

OTROS CASI JUECES:

Ricardo C. Núñez, acá.

Heroísmo y Derecho Penal: el homicidio de Juan Castro

2009-04-28T18:38:00.005-03:00

Ayer estuve leyendo en LL un fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal, del 12.3.09, en el que se confirma el procesamiento de 5 médicos. Estos médicos tuvieron algún tipo de vinculación con Juan Castro poco tiempo antes de su muerte, el 5.3.04. Para los amigos no argentinos, Juan Castro era un periodista joven bastante conocido, con cierta onda cool, que sufría de un problema de adicción a la cocaína, y que en marzo del 2004 se tiró por su balcón, y murió pocos días después.

Tiempo después, algunos (casi todos) los médicos que trataron a Juan Castro a raíz de su adicción a la cocaína, varios de los médicos que dirigían o trabajaban en los hospitales Santa Rosa y Otamendi, en los que Juan Castro (JC) estuvo internado, y algunos médicos de la empresa de medicina prepaga Medicus, fueron imputados del delito de homicidio culposo por la muerte de JC.

Básicamente, a estos médicos se les imputa no haber realizado las acciones que podrían haber impedido el suicidio de JC. Para no hacer tan largo el post, hago focus en la imputación al médico psiquiatra tratante de JC, R.O.L., ya que lo que digo respecto de su imputación vale, con mayor razón, para los otros 5 médicos imputados. La jueza de instrucción (y la Cámara, que confirma el procesamiento) considera que ROL no suministró el tratamiento y cuidados basados en la técnica médica, dirigidos al restablecimiento, mejora y preservación de su vida, lo que provocó que el 2.3.04 cayera desde el balcón de su departamento.

Concretamente, ROL trataba a JC desde junio de 2003, a raíz de su adicción a la cocaína. Se le reprocha no haber seguido los pasos que el Cuerpo Médico Forense estima necesarios a fin de abordar el tratamiento de un cocainómano. Básicamente, habría (1) prescripto bajas dosis de ansiolíticos y de anti-depresivos, y no se recurrió a anti-psicóticos; (2) no se realizó psicoterapia familiar; (3) no se lo derivó a una comunidad terapéutica ni hospital de día, aunque JC si contaba con acompañante terapéutico y si contaba con tratamiento ambulatorio; (4) habiendo sido despedido por el novio de JC, Luis Pavesio, el día 22.2.03, no informó al Director Médico de la clínica donde trabajaba, ni a los médicos de Medicus de esta circunstancia (pese a lo cual, los propios camaristas hacen constar que al menos los médicos de la prepaga estaban al tanto de esta circunstancia).

El delito de homicidio culposo está regulado en el art. 84 del Código Penal, que impone una pena de prisión de seis meses a cinco años, (y una inhabilitación de 5 a 10 años, que no por accesoria es menor) al que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.

Nuevamente aclaro que no soy penalista, ni mucho menos, pero no resisto la tentación de decir algo sobre este tema, que alguna vez fue muy toqueteado mediáticamente, y que hoy ya pasó, salvo quizás para estos médicos procesados y para la familia de Juan Castro.

1. ¿HOMICIDIO CULPOSO?

El tipo del homicidio culposo tiene un componente objetivo, que es la muerte de una persona, y un componente subjetivo, que es la culpa en que incurre el autor del delito. Respecto de la culpa, dicen Alagia, Slokar y Zaffaroni que cualquiera sea el valor que se le asigne a la violación del deber de cuidado, siempre se reconocerá como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado como realización de ese peligro. Pero aclaran que con todo, no cualquier infracción reglamentaria implica mecánicamente una violación al deber de cuidado (ZAFFARONI, E. Raúl, SLOKAR, Alejandro, y ALAGIA, Alejandro. Manual de Derecho Penal – Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 556; en esta parte sigo este Manual, e indico el n° de página)

Me parece que las conductas que se le imputan a ROL pueden implicar (y esto ya es muy discutible) infracciones a las reglas de la psiquiatría, pero habría que preguntarnos si estas infracciones a la lex artis implican una violación al deber de cuidado. Yo creo que no, y que estas conductas no implican haber descuidado a un paciente, sino simplemente una inobservancia a algunas cuestiones formales y alguna discrepancia en la forma de tratamiento respecto del paciente.

Pero demos, hipotéticamente, por válida la calificación de la conducta de ROL, en el sentido de que implica una violación de un deber de cuidado. Aun cuando encontráramos que estas 4 (supuestas) omisiones son violaciones de un deber de cuidado, hay que ver que relevancia le concedemos a ese deber de cuidado, en orden al resultado prohibido.

Otro elemento del tipo del homicidio culposo, común a los otros tipos culposos, es el llamado nexo de determinación. Dicen Alagia, Slokar y Zaffaroni que con la afirmación de la causalidad y de la violación del deber de cuidado, no se está aún en condiciones de afirmar la tipicidad culposa de la acción, porque restaría averiguar si el resultado está determinado por la violación normativa, o sea, si media una conexión o nexo de determinación entre la antinormatividad y el resultado (p. 560).

Esto es lo que en la jerga iusprivatista llamamos nexo de causalidad, o relación de casualidad. Esto significa que si entre la conducta del agente y el resultado prohibido no hay una relación causal, tal conducta no es delito, porque, para el derecho, tal conducta no es la causa del resultado.

Respecto del nexo de determinación, deben hacerse dos juicios, uno en abstracto y otro en concreto: (a) en concreto, debe imaginarse la situación si el riesgo creado por la conducta prohibida, en este caso, por la violación de los deberes de cuidado, no hubiese existido, y si la conducta igualmente se hubiera producido, no hay nexo de determinación; (b) en abstracto, correctivo del juicio en concreto, en el que debe analizarse si las normas de cuidado violadas tenían como fin evitar el resultado prohibido (p. 561): esto consagra la llamada prohibición de regreso que tiene por fin poner un límite a la causalidad.

También integra la tipicidad conglobante el principio de insignificancia de la culpa, que también excluye el nexo de determinación ya que la culpa de la acción resulta insuficiente para determinar el resultad dañoso (p. 562).

Pareciera que las conductas de ROL, médico psiquiatra de JC, si bien pueden configurar violaciones a su deber de cuidado, no tienen suficiente relación de causalidad con su posterior suicidio. Hilando más fino, aun si consideramos que hay violación de normas profesionales, considero que no hay nexo de determinación, puesto que haciendo el juicio en concreto, es perfectamente posible que de no mediar las supuestas conductas que se le imputan a ROL el día 22.2.04, JC igualmente se hubiera arrojado por el balcón el 2.3.04, diez días después de que ROL cesara en su función de psiquiatra. Parece evidente que aun cuando la terapia familiar, o el suministro de anti-depresivos, o bien el cursar formal aviso a los directores de la clínica, hubiera sido más prolijo, o más completo, difícilmente puede derivarse de su falta el suicidio de una persona. Y haciendo el juicio en abstracto respecto del nexo de determinación, es claro que la exigencia de estas conductas por parte del psiquiatra tratante no se dirigen a evitar suicidios, sino a lograr la más completa y duradera recuperación del adicto.

2. LA EXIGENCIA DE CONDUCTAS SUPEREROGATORIAS MEDIANTE EL DERECHO PENAL.

Lo que más me preocupa de este fallo no es tanto la concreta imputación a ROL y otros 4 médicos por el suicidio de JC (aun cuando se hable de homicidio culposo, resulta difícil pensar el hecho en estos términos), que me parece injusta y absurda, ya que ni causaron la muerte de JC, ni el cumplimiento de las conductas que, supuestamente, resultan exigibles según los peritos oficiales, podría haber evitado que JC se suicidara.

Más grave es la exigencia de conductas heroicas a través del derecho penal. Al igual que en el caso de los andinistas en el Aconcagua, puede ser entendible que los familiares de JC quieran encontrar culpables por su muerte, en medio del dolor que causa la muerte de alguien que queremos. Ahora, que jueces, de quienes esperamos que funden sus sentencias en derecho, avalen livianamente las ansias de venganza y de encontrar culpables, es realmente lamentable. Que se procese a un médico por el infracciones irrelevantes (a otros médicos se les achaca haber permitido el traslado de JC en un auto particular en vez de hacerlo por ambulancia), diciendo que estas infracciones habrían permitido que una persona se suicide 10 días después es absurdo.

Es horroroso que el sistema penal pretenda reprimir y castigar a quienes no son perfectos, a quienes no son Dios, a quienes no son héroes. Castigar a quien no tiene una conducta heroica es llevar el punitivismo a un nivel tan exacerbado que cualquiera puede caer en las garras del sistema penal en cualquier momento. Que se castigue una acción, o una omisión, solo por haber ocurrido cerca del tiempo o del lugar en que sucedió un hecho trágico es simplemente aterrador. Mañana podríamos pasar cerca de un incendio, y ser condenados por no haber auxiliado a la señora del piso 14 que gritaba socorro. O si somos playeros en una estación de servicio, ser condenados por el homicidio culposo de quien se fue atropellado por un auto saliendo de una estación de servicios que se quedó sin frenos.

El derecho penal debe ser la última, la más grave, la más fuerte respuesta para quién causa daños a la sociedad, daños realmente significativos, para quien viola las normas más importantes, para quien lesiona los derechos de mayor jerarquía. No debe servir para disciplinar a los empleados. No debe servir para santificar a la gente. No debe servir para formar héroes.

APUNTES EN LA TARJETA DE CASAMIENTO 1. EMBARGOS QUE DURAN AÑOS. Además del procesamiento, la Cámara morigera el embargo a ROL, dejándolo en un millón cien mil pesos ($ 1.100.000). Solo una cuestión acá: ligeramente se conceden millonarios embargos en casos en que la cuestión está discutida. ¿Qué pasa si resulta que ROL no era responsable penalmente ni civilmente? Los daños causados por la indisponibilidad de bienes a raíz de un embargo no son resarcibles, ya que se estima que no hay antijuridicidad en la traba de la cautelar. Los daños que realmente producen estas medidas son enormes, y lo cierto es que la presión que ejerce en el demandado tener un embargo como este implica (y esto es lo que se busca) una presión para llegar a un acuerdo con el demandante. [NOTA: Cuando tengo que hablar o dar una clase, siempre apunto en una tarjeta de casamiento]

APUNTES EN LA TARJETA DE CASAMIENTO 2. EL DERECHO PENAL COMO MÉTODO DE APRIETE. Más grave que el uso de embargos y medidas cautelares como método de ablandamiento de demandados es el uso del derecho penal como técnica de apriete para conseguir arreglos, o para forzar negociaciones. Mi conexión con el ejercicio del derecho penal es más bien marginal, pero algunos amigos me han comentado que hay estudios que se dedican casi exclusivamente al derecho penal presionador. Horroroso.

¿Puede ser inconstitucional una reforma constitucional? Episodio III

2009-04-21T17:00:00.004-03:00

Hace tiempo que tengo planeados algunos posts sobre un tema que en algún momento me interesó mucho, y hoy un poco menos, y que es la inconstitucionalidad de reformas constitucionales. Empiezo casi por el final, ya que antes tenía un par de posts preliminares a medio escribir, pero prefiero poner este porque acá el debate es más reciente.

Sin duda la parte más interesante del asunto pasa por saber si podemos, o si tiene sentido, poner límites a la voluntad popular (o mejor dicho, a la representación de la voluntad popular), si tiene sentido atrincherar los derechos en la constitución, y si eso es o no democrático. También me parece interesante la gran cantidad de implícitos y la gran cantidad de adiciones constitucionales que hay en relación a este tema. Ciertamente, esto se da en muchos ámbitos (por ejemplo, conozco muchísima gente absolutamente convencida de que la Constitución fija un límite del 33% en su articulado, y que incluso trataba de convencerme de esto…), pero lo notable es como la constitución material es tan distinta, y tanto más detallada que la constitución formal.

El tema no es menor, aunque quizás en otros momentos tuvo más interés y más importancia, y creo que el clímax de este debate se dio respecto de la Constitución de 1949. Adelantando opinión al respecto [aunque hablaré de esto en espisodios anteriores], me parece que su derogación por decreto de un gobierno de facto es absolutamente inconstitucional e inverosímil, y que creo que el vicio de esta derogación nula recién se saneó con el siguiente ejercicio regular del poder constituyente, que fue recién en 1994.

[MINI DIGRESIÓN Y CONTRAFÁCTICO: al asumir en 1983, Alfonsín optó por considerar como vigente la Constitución Nacional tal como había quedado en el periodo 1957/1971, es decir, la original de 1853/60, con las pequeñas modificaciones de 1866 y 1898, y la reforma de 1957 y su giro –pretendidamente- prográmatico al constitucionalismo social. Desechó la enmienda Lanusse de 1972, muchos de cuyos puntos fueron recogidos en 1994, y obviamente, las actas del proceso, que según ellas mismas, tenían jerarquía supra constitucional. Pero podría haber optado por otras variantes: (a) CN 1853/60 + 1866 + 1898, desechando la 1957 por ser fruto de una derogación nula, y haber sido hecha con la proscripción de un enorme sector político; (b) CN 1853/60 + 1866 + 1898 + 1957 + 1972, ya que la enmienda Lanusse nunca fue derogada; (c) CN 1949, ya que la derogación de 1955 era absolutamente nula. Para mí, la más correcta hubiera sido la opción c, que reparaba una injusticia histórica, y ponía fin a una nulidad total. Pero ¿qué hubiera pasado si Alfonsín ponía en vigencia la CN 1949?]

Ahora, entrando en tema, empiezo por uno de los capítulos más recientes de este debate, que es la sentencia del 6.3.09 que dictó el STJ de la provincia de Corrientes, en una acción directa de nulidad en contra la reforma de la Constitución Provincial de 2007, que incluyó en su texto los cargos de Defensor General y Asesor General.

La sentencia toca muchos de los aspectos interesantes que se relacionan con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una reforma constitucional, y hay argumentos y contra-argumentos cruzados, ya que tiene 4 votos distintos, y se resuelve 3-2 por la inconstitucionalidad de la reforma. Ahí vamos:

1. LA REFORMA. En la reforma del 2007, al cargo de Fiscal General, previsto en el anterior art. 142, se le suman los cargos de Defensor General y Asesor General, desdoblándose la tarea del Fiscal General, a quien queda encargado todo lo relacionado con la acusación en sede penal, pero que ya no tiene a su cargo ni la defensa de quienes no tienen o no pueden pagar un abogado de confianza, lo que queda al Asesor General, y el Defensor General, encargado del ministerio pupilar de menores y ausentes. El actual Fiscal General de la provincia, César Sotelo, interpone acción de nulidad, y pide que los arts. 182, 183 y la cláusula transitoria décima de la nueva Constitución Provincial se tengan por no escritas en relación a los cargos mencionados, ya que se afecta la autonomía funcional de la Fiscalía General.

2. LA DECLARACIÓN DE NECESIDAD DE LA REFORMA. La necesidad de la declaración se hizo mediante la ley N° 5692 [otra cuestión discutible: ¿la declaración de la necesidad puede hacerse por otro medio que no sea por ley? En el hipotético caso de que se impulsara una reforma en contra de los intereses del poder ejecutivo, y la declaración de la necesidad se hiciera por ley, ¿podría el poder ejecutivo vetar esta ley? Creo que no]. Posteriormente, la ley 5765 adicionó algunas cuestiones menores a la necesidad de reforma.

Lo cierto es que ninguna de estas leyes hace referencia a la reforma del Ministerio Público, ni se menciona la creación de los cargos de Defensor General ni de Asesor General. De hecho, la ley 5692 contiene una lista de nuevos órganos con rango constitucional que faculta a instituir por la Convención Constituyente, entre los cuales no se encuentran estos dos órganos (o cargos). Aquí podría surgir la típica cuestión de si esta numeración es meramente ejemplificativa, y contiene una sugerencia hecha al constituyente, o si bien es taxativa, y entonces solo pueden agregarse estos y nada más que estos órganos. La ley 5765 aporta argumentos pesados para inclinar la balanza para el lado de la taxatividad, ya que en su art. 3 incorpora como posible órgano constitucional a agregar al Tribunal de Cuentas. Si la enumeración hubiera sido meramente enumerativa, este agregado no tendría sentido, ya que igualmente podría haberse agregado. Como la enumeración es taxativa, no hay otros órganos con rango constitucional que puedan agregarse fuera de estos, entre los cuales no están ni el defensor general ni el asesor general.

3. ¿CUÁNDO HAY HABILITACIÓN EXPRESA? ¿QUÉ IMPLICA LA MENCIÓN DEL ARTÍCULO? Pero la reforma también contiene un catálogo de artículos pasibles de ser reformados, entre los cuales está el antiguo artículo 142, que en la nueva numeración es el art. 182, en el cuál se agregó la mención de estos nuevos cargos. El art. 142 antes de la reforma disponía que los miembros del STJ y el Fiscal General son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, y el actual 182 es idéntico, salvo que se agregan el defensor y el asesor generales.

Este es uno de los puntos más discutidos en la sentencia. Para el juez Rubin (que también fue convencional constituyente), la taxatividad de la enumeración de los nuevos órganos a incluir no deja espacio para considerar que el 142 habilitaba a incluir otros nuevos órganos, debiendo interpretarse que las leyes no habilitan la discrecionalidad en la creación de nuevos órganos, sino la limitación a los expresamente mencionados.

Por el contrario, para el juez Semhan, la convención constituyente no se extralimitó en sus funciones cuando sancionó la norma en cuestión, porque se encontraba dentro de los temas a reformar –art. 142- otorgadas por la legislatura correntina. Y considera que ante la duda, hay que aplicar un presunción in dubio pro validez de la reforma. Este último argumento me parece más que razonable, aunque solo se aplica a los casos de duda, y justamente es muy discutible si la falta de habilitación es clara (como piensa la mayoría) o dudosa (solo en este caso se aplicaría la presunción de validez).

El juez Niz entiende que la convención si estaba habilitada, y hace algunas consideraciones sobre las limitaciones que puede imponer la legislatura a la convención constituyente. Para Niz la cláusula cerrojo de 1994 que el Congreso Nacional impuso a la Convención Constituyente era claramente inconstitucional, aunque la cuestión se tornó abstracta pues la propia Convención adoptó esa cláusula. Por mi parte, no encuentro problemático que el Congreso o una legislatura provincial pueda poner límites y cerrojos a una convención constituyente, no creo que haya algo tachable en eso. Solo el poder constituyente originario es soberano, no así el derivado, que está determinado por lo que la legislatura manda, y puede moverse dentro de ese margen, pero no fuera de él.

Una cuestión no menor es, entonces, cuál es el sentido de la inclusión del art. 142 como uno de los reformables. Me parece que la enumeración taxativa de los posibles nuevos órganos funciona a modo de lex specialis respecto de la mención del 142 como reformable, y por eso es seguro que la reformabilidad del 142 queda limitada por esta enumeración. Creo que el sentido correcto de la inclusión del 142 implica que podría ser reformado el modo de designación de los magistrados (que es, básicamente, de lo que trata el artículo), y cuestiones relacionadas con esto, pero no incluyendo nuevos órganos.

4. LOS PODERES IMPLÍCITOS. El argumento de los poderes implícitos es mencionado por los dos jueces que votan por la constitucionalidad de la reforma. Este tipo de argumento siempre da vueltas cuando la competencia para el dictado de un acto es dudosa. Al igual que sucede con los derechos no enumerados, los poderes implícitos siempre sirven para justificar que existe un derecho o una competencia que no fue prevista, pero que pudo haber sido. El juez Rubin dice (y comparto) que si bien se reconocen facultades implícitas, estas existen en dependencia al objeto prefijado, no pudiendo ir más allá de los límites que le fueran asignados, consagrando los poderes implícitos de la convención sobre el contenido de los puntos a reformar.

En el caso, los poderes implícitos en relación a la norma cuya reforma se cuestiona podrían haber pasado por cuestiones relativas a la forma de designación de magistrados, o en relación a la creación de nuevos órganos, podría hablarse de poderes implícitos para regular la composición de los nuevos órganos cuya creación estaba autorizada. Es ridículo decir que los poderes implícitos permiten agregar cosas que no estaban autorizadas, o cambiar el sentido de una norma. Tales poderes no pueden estar implícitos, sino que implicarían la soberanía de la convención constituyente, lo que claramente es contrario al concepto mismo de poder constituyente derivado. Como dice el juez Farizano: su existencia, en cuanto medio indispensable para cumplir el cometido de la reforma, no puede ser concebida para aumentar competencias que no han sido adjudicadas.

5. JUSTICIABILIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. La cuestión de si una reforma constitucional es justiciable o no ya no es tan discutida como antes, y desde el caso Fayt para acá parece haber sido aceptada. Quienes se oponen a la declaración de inconstitucionalidad de una reforma deben buscar otros argumentos menos drásticos, más sutiles. En esta línea, el juez Sehman, quien sostiene la constitucionalidad de la reforma, da argumentos que, en la práctica, implican la no justiciabilidad de la reforma, y dice que siendo el poder constituyente la representación más genuina de la voluntad popular y el contenido de la reforma tuvo y tiene un amplio consenso de la sociedad, por encontrarse representada en el órgano todos los sectores y pensamientos de Corrientes, su análisis e interpretación deben ser literal, finalista, armónica y contextual, teniendo en cuenta en este tema la fuerte presunción de constitucionalidad de la temática en crisis en la presente causa.

Con estos argumentos, cualquier reforma constitucional hecha por una convención constituyente es válida, y no hay posibilidad alguna de revisión judicial de la representación más genuina de la voluntad popular. Podemos justificar esto criticando el control judicial de constitucionalidad, y criticando la pretensión de poner límite a la voluntad popular que implican las constituciones, pero es incoherente y criticable comenzar admitiendo la justiciabilidad para luego, solapadamente, prohibirla absolutamente mediante la aceptación de cualquier reforma.

6. NULIDAD. ¿HAY NULIDAD POR LA NULIDAD MISMA? El art. 10 de ambas leyes de necesidad de reforma disponía que la labor de la Convención Constituyente se realizaría sin apartarse de las disposiciones constitucionales que se someten a revisión por los artículos 2 y 3 de la presente ley y conforme a lo preceptuado por el art. 178 de la Const. Prov. [que impone la obligación de determinar los artículos, capítulos, partes e institutos de la constitución que se reformaran, debiendo la convención limitarse a estos puntos en su cometido], siendo nula de nulidad absoluta todas las reformas, designaciones y agregados que se realizaren apartándose de las disposiciones de la presente ley.

Supongamos un caso hipotético de una reforma constitucional en la que se cambian una cuestión x, para la que no estaba habilitada la convención constituyente. ¿Qué hay que hacer con ese cambio hecho sin habilitación constitucional? La respuesta intuitiva es decir: es nulo. Ahora bien, esto me parece super discutible: la aprobación de la reforma con contenidos no habilitados, ¿no sanea el vicio? Quiero decir que algo de lo que decía el juez Sehman es correcto (aunque Sehman pretende más de lo que el argumento confiere). Me parece dudoso que un cambio no habilitado sea automáticamente nulo. Habría que ver, entre otras cosas, con qué mayoría se aprobó dicho en cambio en particular, y la reforma completa. Tampoco digo que sea válido por el mero hecho de haber sido aprobado por la Convención. Pero si creo que es algo dudoso.

La cuestión cambia cuando la constitución que es reformada tiene claras directivas en este asunto, como es el caso de la Constitución de la Provincia de Corrientes [distinto caso al de la Constitución Nacional de 1949]. En el caso de la constitución de Corrientes, el art. 178 y el art. 10 de las leyes declarativas de la necesidad de la reforma solo permiten la nulificación de los cambios constitucionales no habilitados. Acá no hay discusión, puesto que el constituyente ya ha optado.

Una última cuestión: un principio del derecho civil es que no hay nulidad por la nulidad misma. Esto quiere decir que debe haber una afectación para que haya una nulidad, debe haber en perjuicio. Este principio cede en algunas ocasiones, en los casos de nulidades absolutas. Me queda la duda si, dejando de lado regulaciones tan detalladas como la de la Const. de Corrientes, ante la falta de previsión de un régimen de nulidades, el hecho de que no haya afectados por el cambio no habilitado no haría que la falta de habilitación quede, prácticamente, saneada por la falta de perjuicio. Es algo para pensar un poco, aunque finalmente creo que todo cambio constitucional no habilitado implica per se una nulidad absoluta, y por ende, independiente de la existencia o no de perjuicio.
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LINKS

· La nueva Constitución Provincial de Corrientes, acá.
· La Sentencia del STJ Corrientes, acá.

Exigibilidad / Ejecutabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales

2009-04-16T16:51:00.003-03:00

Hace poquito salió publicado en el Suplemento de Derecho Constitucional de La Ley un trabajo del amigo Joaquín Millón, trabajo que ya había presentado en Jesús María 2008. El trabajo de Joaquín se titula Triunfos de Papel (a propósito de Viceconte), y básicamente se propone explorar algunas cuestiones relacionadas con la exigibilidad y ejecutabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC).

Joaquín hace un análisis del caso Viceconte, resuelto por la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativa Federal, de 1998, en la que se ordenó al Estado Nacional continuar el desarrollo y suministro de la vacuna Candid I, contra la Fiebre Hemorrágica Argentina. Sin embargo, pone el foco no tanto en la resolución en sí, como en las dificultades prácticas para la ejecución de la decisión. La vacuna Candid I recién fue certificada para uso en agosto de 2006.

Básicamente, J pretende criticar lo que él considera un descuido de las teorías que abogan por la exigibilidad de los DESC, que no han sabido problematizar debidamente las complejidades que implica la implementación de estos derechos luego de las decisiones judiciales.

I. DIFICULTADES DE IMPLEMENTACIÓN

Joaquín dice sobre las dificultades de implementación de estos casos que tipo de intervenciones parecen no dar cuenta de las diversas dificultades de implementación de las sentencias y tienden a resultar por ineficaces, pues no detectan —para luego desarticular— las causas que determinan el obrar contrario a derecho por parte del Estado. Para él, hay un problema con la no previsión de estas dificultades de implementación, y considera que sin un conocimiento de lo que se estaba ordenando y cuáles eran las razones que determinaban el incumplimiento, probablemente cualquier orden fracasaría.

J no coincide con las habituales explicaciones que se dan relativas a las dificultades de implementación de las decisiones judiciales en materia de DESC. Ciertamente, a la hora de explicar las dificultades de ejecución que enfrentan este tipo de casos, se esgrimen rápidamente los argumentos acerca de la falta de mecanismos compulsivos de los jueces para hacer acatar sus sentencias. Puede que haya algo de verdad en estos planteos. Sin embargo, en mi opinión, las razones que dificultan la implementación de los DESC están a veces más relacionadas con el tipo de intervención judicial llevada adelante que con esta ausencia de herramientas de coacción.

Y entonces, muchas veces el obrar contrario a derecho por parte del Estado, no se debe a la falta de voluntad política de un grupo de agentes administrativos que puedan ser impulsados a cumplir por algún medio judicial coactivo. Lo que puede determinar las dificultades de ejecución tiene que ver, en muchos casos, con las intrincadas dinámicas internas entre las agencias estaduales que anquilosan la eficacia de las decisiones de la administración, determinado el incumplimiento de beneficios sociales, entre otros. Estas lógicas difícilmente puedan ser erradicadas por una simple orden judicial de cumplimiento o aún por medidas coactivas. En efecto, en muchas ocasiones para hacer efectivos los beneficios concedidos por el Estado se suelen requerir que complejas y engorrosas cadenas burocráticas sean puestas en movimiento.

Es decir, su principal hipótesis es que las dificultades en la implementación no se deben tanto a falta de voluntad de la Administración, sino a la intrincada burocracia, y a la desorganización reinante en la Administración.

Esto puede ser, o no, correcto. Puede ser que las dificultades en la implementación se deriven principalmente de cuestiones burocráticas. Igualmente, tampoco creo que esto explique totalmente las dificultades en la implementación de las decisiones judiciales que reconocen DESC.

Joaquín dice que no bastan las tradicionales medidas de coerción, como las astreintes, para lograr el cumplimiento efectivo de lo decidido en la sentencia. Y en líneas generales, estoy de acuerdo. Pero también creo que en muchos casos, una batería de medidas que combine coerción (como las astreintes) con control (presentación de planes de cumplimiento) y negociación entre las partes (mediante audiencias) puede ser muy útil. Creo que no podemos descartar de plano la utilidad de estas medidas, a las que, por cierto, suelen ser muy reacios los jueces. Estoy convencido de que estas medidas, correctamente aplicadas, son capaces de allanar muchísimo el camino y de domesticar la rebelde burocracia administrativa.

Creo que la responsabilización de los funcionarios públicos por las medidas que toman, o por las que omiten tomar, puede ser una herramienta muy efectiva para la ejecutabilidad de sentencias en los DESC. Estoy convencido de que si las astreintes se imponen no al Estado, sino directamente al funcionario a cuyo cargo está el cumplimiento de la orden judicial, ese funcionario necesariamente va a tener que hacer algo, va a tener que cumplir con la orden del juez.

De la verificación de la hipótesis de que la mayoría de las dificultades deriva de las complejidades burocráticas no se deriva que la estrategia desarrollada por ACIJ, ADC y otras ONG´s y clínicas jurídicas sea mala. En esto no estoy de acuerdo. Aun suponiendo un descuido en el tramo ejecutabilidad de los DESC, este descuido no hace criticable el tramo exigibilidad de los DESC. Las dificultades de la ejecutabilidad no dicen nada sobre la exigibilidad de los DESC, o al menos, eso me parece a mí. Claro, esto que J piensa se relaciona también con una determinada concepción de la validez de la norma jurídica.

II. VALIDEZ Y REALISMO JURÍDICO.

Algo que se explicita en una nota al pié del trabajo de Joaquín es una concepción de validez de la norma jurídica, que se pretende conectada con la aplicación real de la norma. Hace poco charlábamos esto con J, y tratábamos de encontrar una relación entre la efectiva aplicación de la norma y su validez. Un punto más que interesante, y difícil.

Joaquín aclara que una de las interrelaciones entre exigibilidad y ejecutabilidad (…) salta a la luz cuando nos tomamos en serio la propuesta del realismo jurídico. Aquella que indicaba ir en búsqueda de los "hechos" para determinar así la vigencia de las normas (o la validez, en sus términos). J sigue acá a Martín D. Farrell, que en un cortito libro del 72, titulado Hacia un criterio empírico de validez, critica a Ross, por considerar a la sentencia como un hecho, cuando en verdad la sentencia debe considerarse una norma, tan norma como la ley cuya validez debe verificar y agrega que conforme al criterio de Ross no existiría ninguna relación de correspondencia entre las normas y el mundo empírico. Para Farrell recién después de la decisión judicial aparecen los tan ansiosamente buscados hechos; si queremos una verdadera aplicación del criterio de correspondencia debemos comparar las disposiciones de la sentencia con los hechos de la realidad.

Desde esta concepción de validez de la norma, la ejecución de la sentencia es la piedra de toque de la validez de los derechos sociales y económicos. Si la sentencia no es ejecutada, los DESC no tiene validez. Y desde esta concepción, la posición de J respecto de que las dificultades de la ejecutabilidad dicen algo respecto de la validez de los DESC se entiende mejor.

Pero hay un problema con este salto ser / deber ser. Del no ser, ¿podemos deducir el no deber ser? Me parece que no, y ya algo de esto decía Hume en su llamada guillotina, lo que también criticaba Voltaire en el personaje de Pangloss. Igualmente, creo que a pesar de que hay un problema, también hay una intuición que tiene algo correcto.

Quiero decir, más allá de que no podamos saltar del ser al deber ser, de que este salto sea incorrecto, creo que existe una relación entre la norma y su efectiva vigencia, que no sé exactamente cuál es, pero que estoy seguro de que existe. De todas maneras, pienso que lo que Farrell postula, y que Joaquín usa como fundamento, esto es, que la ejecución de la sentencia es lo que determina su validez, me parece que va demasiado lejos, y que concede una relevancia exagerada a la efectividad. Pero claro, esto es muy muy discutible.

III. CRITICAS A LA EXIGIBILIDAD.

Creo que lo que Joaquín trata de fundamentar es que los festejos y la celebración de las sentencias que reconocen la exigibilidad de los derechos sociales son exagerados y no tienen una real significación, (son triunfos de papel), ya que estas sentencias no implican, necesariamente, un avance en materia de efectivo reconocimiento de los DESC.

Pero creo que los argumentos de Joaquín prueban menos que lo que él dice. Del hecho de que el reconocimiento de los DESC en sentencias no implique necesariamente un triunfo real, no se deriva, necesariamente, que estemos ante triunfos de papel. Entre que el hecho de un reconocimiento de los DESC en una sentencia y su efectiva aplicación hay una relación de contingencia, no de necesidad.

Y así como es intuitivo decir que hay una relación entre la validez de la norma y su eficacia, también es contraintuitivo, muy contraintuitivo decir que si una norma no está efectivamente vigente, no es norma. No creo que las dificultades en la implementación de los DESC los hagan menos jurídicos.

Si pienso que existen muchísimas dificultades, tanto en la ejecutabilidad de las decisiones que reconocen la exigibilidad de los DESC como en la misma exigibilidad. Los problemas relativos a la exigibilidad de los DESC no son menores, existen, y aún hoy en muchas facultades se reproducen y se enseñan doctrinas como las de las cláusulas operativas y programáticas, desconstitucionalizando lo ya constitucionalizado. Por eso, me parece muy importante el trabajo en pos del reconocimiento de la exigibilidad, y creo que los triunfos obtenidos en este campo no son triunfos de papel, aun cuando no podamos olvidarnos de la ejecutabilidad. Creo que hace falta un fuerte trabajo tanto en el reconocimiento de los DESC como en su puesta en práctica, pero ambos son importantes, y no puede haber praxis (ejecución) sin teoría (reconocimiento).

Justamente por eso creo que hay seguir celebrando la labor en pos del reconocimiento de los DESC, sin sobre ni subestimarla, y considerar que se trata de etapas en una lucha por la efectiva vigencia, en las que ninguna es independiente de la otra. La desilusión que pueda provocarnos la demora y las dificultades de dar cumplimiento a decisiones que reconocen los DESC no debe llevarnos a subestimar, ni mucho menos a abandonar la lucha en el plano judicial, ni muchísimo menos a considerar a estos derechos como menos válidos que otros en los que las decisiones judiciales tienen un grado mayor de efectividad.

LINKS.

· El artículo completo de Joaquín Millón, acá.

Candidaturas Testimoniales

2009-04-14T11:00:00.004-03:00

¿Va a dejar Scioli su puesto de gobernador, y va a asumir el puesto de diputado nacional para el que supuestamente va a postularse? ¿Michetti va a dejar su cargo en la ciudad de Buenos Aires para ser diputada nacional?

No lo sé. Pero estoy seguro de que si no lo hacen, estarán defraudando la confianza de quienes los voten. Estarán traicionando la confianza de las personas que confían en ellos para representarlos.

¿Qué es esto de las candidaturas testimoniales, o candidaturas fantasmas? X tiene un cargo, de gobernador, de ministro, de embajador, de algo. Sin embargo, tiene una cierta imagen mediática, que resulta supuestamente atractiva a una parte de la población. Bueno, entonces, sería un desperdicio no aprovechar esta buena imagen y postularlo para un cargo electivo, sería una estupidez no poner los “mejores” (o lo más conocidos, o los de mayor exposición, lo que no siempre coincide con los mejores). Entonces, se postula como candidato a quién ya tiene un cargo, que puede o no ser electivo.

Si el cargo que ya tiene el candidato no es fruto de la elección popular, quizás se puede ver el nuevo cargo al que se aspira como un ascenso, en términos de representatividad popular. Si el cargo que ya tiene el candidato es electivo, hay una suerte de incumplimiento: dejo este kiosko porque me conseguí uno mejor. Puede haber un ascenso, de concejal municipal a diputado nacional, por ejemplo. Creo que igual ya hay un problema ahí, ya que los que votaron al concejal lo hicieron su representante por x cantidad de tiempo, y al abandonar el cargo, el representante incumple una parte no menor y absolutamente explícita de lo que promete: ocupar el cargo por x tiempo.

La pregunta por la validez de esta postulación depende más que todo de consideraciones políticas. Pero también hay una ética pública en juego, una ética democrática. Seguramente podemos discutir mucho sobre el contenido de esta ética, sobre los límites. Pero seguro que también hay un pequeño núcleo en el que podemos alcanzar más fácilmente el consenso. Ejemplo: si viene una persona y postula como regla comunicacional política: miente, miente, miente, que algo queda, como dijo Joseph Goebbels, estoy seguro que muchos [la mayoría, la enorme mayoría] no estaríamos de acuerdo. También se me ocurre que una regla del tipo vale todo tampoco nos resultaría convincente como regla de ética política.

Retomando el tema de los postulantes o candidatos que ya ocupan un cargo electivo al momento de la postulación, creo que acá ya hay algo que es, medianamente, problemático. Pero lo verdaderamente problemático es [será] que esos cargos nunca sean ocupados por quienes dicen que quieren ocuparlos. Claramente: si x gana un cargo que nunca piensa ocupar, y permite el uso, o usa su imagen mediática para sumar votos, sin importarle la confianza que la gente le da en los votos, para mí, está haciendo muy mal las cosas. Está jugando con la regla vale todo. Está mintiendo deliberadamente, engañando, aprovechándose de un cierto capital político o mediático, para traicionar y estafar a los votantes.

¿Qué votamos cuando votamos a un candidato X? Yo creo que cuando votamos a X, cada persona intenta elegir a una persona que, mal que mal, o en el mejor de los casos, medianamente, represente sus intereses y opiniones en el cargo al que se postula. Más aún cuando hablamos de los representantes del pueblo, que son los diputados. No me da lo mismo Mondino que el suplente de Mondino (aunque no piense votarlo, el tema es que no sé quién es el suplente de Mondino), porque cuando voto trato de votar a alguien que me inspire confianza, o que piense que me puede, en algo, representar.

Si Michetti, o Scioli, o Zamora, o cualquiera de los supuestos postulantes a diputados y senadores en las próximas elecciones resultan elegidos, pero no asumen sus bancas, serán reemplazados por suplentes. Pero, obviamente, no es esto lo que la gente que los vota está votando [¿o estaré asumiendo esto como obvio sin serlo? ¿Tal vez puede pensarse que la gente vota al candidato X pensando que le da igual que el que ocupe el cargo sea el candidato Y, suplente de X?]. Entonces se está violando la confianza, se está banquineando la voluntad popular.

Se dice que las “candidaturas testimoniales” son perfectamente legales. No creo. Haciendo un mini análisis jurídico-positivo de la cuestión, está el art. 73 de la Constitución Nacional, que dice que no pueden ser miembros del Congreso (…) los gobernadores de provincia por los de su mando. Traducido en criollo: nunca Zamora, Scioli, Schiaretti, Binner (tiro estos a modo de ejemplo) o cualquier gobernador podría pedir licencia de su cargo de diputado para seguir en la gobernación. Los cargos son lisa y llanamente incompatibles. Entonces, la postulación a un cargo que de ninguna forma pueden ocupar, ¿es “perfectamente legal”? Por supuesto, la cuestión es salvable ocultando, o no hablando de si estos gobernadores van realmente o no a renunciar a sus mandatos para asumir los que conquisten en las próximas elecciones. Pero, ¿realmente alguien piensa que algún gobernador va a dejar su cargo para ser diputado?

Estas postulaciones no son un delito electoral, eso está claro. Pero no todo lo que no es delito es bueno. Y entre lo que está mal, y lo que es reprimido hay un margen [deseablemente] grande. El hecho de que las candidaturas “testimoniales” no constituyan delito no dice nada de su valor ético democrático. Y el hecho de que esta idea de las “candidaturas testimoniales” sean una innovación, una gambeta política novedosa, una jugada magistral, una creación, una apertura del juego, no mejora sus credenciales éticas. No siempre la mejor jugada política es ética. Esto hace rato lo viene diciendo Maquiavelo. La pregunta es si estamos dispuestos a justificar, a decir que es justo, a decir que está bien, la postulación de estos candidatos que en verdad no piensan asumir el cargo.

MUCHÍSIMO MÁS SOBRE LAS CANDIDATURAS TESTIMONIALES:

· En P12 del domingo, acá, Raúl Kollmann aclara que las candidaturas testimoniales no son delito electoral porque los delitos electorales solo contemplan los engaños tendientes a engañar a electores individuales, no cuando se engaña al electorado colectivo. No sé, si el hecho de que engañar al electorado en su totalidad no es delito resulta tranquilizador y moralizante, vamos mal.
· A vuelo de pájaro, E. R. Zaffaroni critica las candidaturas testimoniales en La Nación, acá.
· Sobre la posible postulación de Gabriela Michetti, en LN, acá.
· Schiaretti, ahora crítico del gobierno, en relación a las candidaturas testimoniales, en La Voz, acá.
· Sobre las candidaturas testimoniales de los gobernadores, en Perfil, acá.
· También en Perfil, Gregorio Badeni habla de las candidaturas testimoniales, acá. Estoy en desacuerdo con GB, me parece que si hay argumentos para impugnar estas candidaturas. Aunque eso me parece una discusión menor, y creo que las chances de impugnar con éxito (es decir, antes de las elecciones) las listas, son ínfimas.
· Fernando Starface, del CIPPEC, en LN, acá, con algunas razones políticas –técnicas en contra de las candidaturas testimoniales.
· Giacomino y Schiaretti sobre las candidaturas testimoniales, en Día a Día. Schiaretti se rasga las vestiduras por las candidaturas testimoniales, pero no tuvo dramas en sacar y poner temporariamente legisladores provinciales suplentes y titulares para lograr aprobar leyes, una práctica absolutamente poco ética, aunque el pretenda decir que “son cosas distintas”. Claro, con el mismo olor.
· Más constitucionalistas que hablan sobre las candidaturas testimoniales, acá, Félix Loñ.
· Algunos candidatos testimoniales, acá.
· Adrián Ventura, en LN, acá.
· En República Unida de la Soja, Lucas Carrasco dice que la capacidad de sostener la iniciativa política, de hacer bailar a los opositores devenidos en columnistas de TN al ritmo de la danza marcada por el canto kirchnerista, aún en declive, es maravillosa. Para alquilar balcones, se diría. Ok Lucas, estamos de acuerdo, impresionante la capacidad de inventiva y creatividad política. ¿Pero con la ética como hacemos? Los ejemplos de políticos audaces, como César Borgia, que da Maquiavelo, también sostenían como nadie la iniciativa política, pero, ¿seguro que esta iniciativa política vale más que la ética?
· Acá, Lucas Carrasco señala que también Sabatella y Michetti serían candidatos testigos. Mal también por ellos. El hecho de que ellos lo hagan no mejora ni justifica que otros lo hagan. Todo mal con todos los candidatos testimoniales, el problema no se relaciona con el partido al que pertenecen.

BONUS TRACK BOLIVIANO. El art. 150 III de la nueva Constitución Política del Estado Boliviano dispone que la renuncia al cargo de asambleísta [nuestros diputados y senadores] será definitiva, sin que puedan tener lugar licencias ni suplencias temporales con el propósito de desempeñar otras funciones. Un requisito para ser Ministro es no formar parte dela Asamblea Legislativa Plurinacional (art. 176 nCPE).

Quiero ser Doctor [o un "maestro" en derecho]

2009-04-06T13:12:00.009-03:00

Más o menos en tercer año de la facultad me di cuenta que el derecho me gustaba mucho, que me apasionaba. Antes ya me había gustado, porque había tenido algunos excelentes profesores, como Carlos J. Lascano (h), de Derecho Penal I, y porque me había preocupado un poco de estudiar un poco más de lo necesario para aprobar. Creo que la mayoría de las cosas hechas con pasión te terminan apasionando. En tercer año fue cuando me cayó la ficha de que me gustaba en serio el derecho, de que me interesaba aprender mucho más, y de que no me interesaba tanto en hacer monografías, sino tratar de descubrir o de decir cosas más interesantes, que se relacionaran con problemas reales.

En tercer año, en Derecho Político, nos hicieron leer (casi todo) la Teoría del Estado, de Herman Heller, y me acuerdo, todavía, de aquella frase que decía que los problemas dignos de estudio no surgen de los laboratorios, o de los gabinetes académicos, sino de la observación de la vida real, y de sus problemas. Ya el año anterior, el 2001, había empezado a ir a un Seminario de Jurisprudencia Constitucional, que dirigían (y aún hoy lo hacen) Andrés Rossetti y Male Álvarez. En el 2001 analizamos varios casos relacionados con el derecho a la vida, y creo que fue una de las experiencias más determinantes en mi formación y en mi pasión por el derecho. Después seguimos con estos seminarios, hasta el 2005 como asistente, y ya desde el 2006 desde el otro lado de la barandilla.

Fue más o menos en esa época que me di cuenta de que no solo me interesaba y me divertía ser abogado (en esa época también empecé a trabajar en un estudio jurídico), sino que también quería ser doctor. En ese momento no tenía una idea completa de que significaba eso, pero la fui completando con el tiempo. La imagen que tenía de hacer el doctorado era algo así como no solo saber resolver casos de una materia determinada, sino conocer el porque más profundo, las razones detrás de las normas, en definitiva saber derecho. No solo de una materia, sino de todo el derecho en general. Nunca me pasó de decir “amo el derecho público, pero odio los civiles”, como les pasaba a otros amigos. Siempre me interesaron casi todas las ramas, y sociología y filosofía del derecho.

Mi primera experiencia de investigación más o menos seria fue como becario del centro de investigaciones jurídicas de la facultad. Esto fue en el 2003/2004. En el estudio en que trabajaba llevaban muchísimos juicios de cobranzas en los que se demandaba a gente que vivía en el interior de la provincia, muchas veces muy lejos de Córdoba capital. Sin embargo, una pequeña cláusula al final del contrato permitía demandar a esta gente en los tribunales de la ciudad de Córdoba. Al mismo tiempo, me di cuenta que la tasa de comparecencia (y de defensa) de la gente del interior era muy inferior al de la gente que vivía en la ciudad de Córdoba. Entonces, traté de argumentar que estas cláusulas eran abusivas, de acuerdo al estándar del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor. Al poco tiempo que presenté el proyecto de investigación, la Secretaria de Comercio interior (que era la autoridad de aplicación de la LDC) sacó una resolución, la 53/03, que contenía un listado de cláusulas abusivas, cuya inserción estaba prohibida en contratos regidos por la LDC. Durante ese año pude dejar de trabajar en el estudio, y dedicarme a estudiar. Aproveché para hacer varias ayudantías, y estudiar tranquilo con mi pequeñísima beca en el bolsillo (igual, era casi lo mismo que el pequeñísimo sueldo que me pagaban en el gran estudio).

Esa experiencia me dio cierta seguridad, y me dejó con muchas más ganas de seguir investigando y estudiando. Ya recibido, me acuerdo una noche que volvía de una construcción de viviendas de emergencia con el Techo, que me encontré con un conocido de aquellos seminarios de jurisprudencia, que me contó que estaba haciendo el doctorado, y que tenía una beca de Conicet. Lo pensé, bastante, porque me daba cosa empezar un doctorado tan chico (tenía 24 recién cumplidos). Mi tío, el Científico Loco, me alentó a que lo hiciera, y también María Inés Bergoglio, querida profe de Sociología y madre-académica y mamá de un amigo. También Andrés R y otros amigos me animaron a hacerlo. Me presenté, y me dieron la beca, y en abril del 2007 empecé a estudiar para el doctorado.

UPDATE. MI TEMA DE TESIS. El tema que estoy trabajando es la bases constitucionales del derecho de daños, que básicamente es el derecho constitucional a la reparación integral, idea sobre la que ha tenido algunos vaivenes la jurisprudencia de la Corte argentina, pero que hoy parece estabilizada en su reconocimiento. Y eso tiene muchos, muchísimos efectos en los "micro-sistemas" reparatorios, tales como el de riesgos del trabajo, derecho aeronáutico y de la navegación, concursos y quiebras, así com también sobre algunas cuestiones bien injustas del Código Civil, y sobre algunas cuestiones no reguladas legalmente relativas a la responsabilidad del Estado por actos lícitos.

Durante estos dos años me di cuenta de que del dicho “quiero doctorarme” al hecho “me doctoré” hay un trecho kilométrico, lleno de estudio, esfuerzo y dedicación. Todavía estoy recorriendo ese largo camino, y muchas veces estoy totalmente consustanciado con el objetivo, y otras muchas tengo dudas, me canso, siento que estoy muy lejos. Ahora van algunas de mis angustias y dudas existencia-doctorales:

ESTUDIAR DE TODO, O ESTUDIAR LO ESPECÍFICO. Una de las primeras cosas que me planteé fue si estudiar específicamente lo que necesitaba para hacer una tesis bien atenida a mi proyecto, o si estudiar con más libertad y amplitud. Como cuando pedí la beca ya había empezado una maestría en filosofía del derecho, y como mi tesis se trataba de el derecho constitucional a la reparación integral, necesariamente empecé estudiando con cierta libertad y amplitud. Pensé, y sigo pensando que si me dedicara solo a leer los libros, artículos, y fallos que tienen relación directa con mi tema de tesis sería desperdiciar la oportunidad de tratar de saber derecho en serio. Por eso no solo estudio cuestiones que se relacionan con la tesis, sino también con cosas que me interesan como la filosofía del derecho y la filosofía política. Gracias a la beca, pude aprovechar para leer muchísimo, no solo libros, sino también muchísimos artículos, papers, discusiones, blogs, diarios. Justamente acá es donde dejo fluir todo eso que no tiene que ver con la tesis.

CUÁNTO ESTUDIAR. Siempre me pregunto cuánto hay que estudiar. Y cuanto tiempo demoraré en terminar la tesis. Hace unos días leí un artículo que decía que una tesis doctoral insume un promedio de 8 años. Ingenuamente, pensaba que estudiando 6/8 horas diarias, en tres años tendría sí o sí lista la tesis. Ingenuo. Hace dos años que casi todos los días estudio más de ocho horas y siento que todavía estoy lejos, muy lejos. Hace un tiempo caí en la cuenta de que solo me queda un año de beca (es por tres años), y que en julio tengo que pedir la extensión por dos años más. Y entonces freakié y decidí ponerme a tratar de hacer los bocetos de los capítulos de mi tesis. Ya tengo el primer capítulo, en bocetos bastante completos, casi listo, y mi idea es hacer uno por mes, cosa de llegar a abril del 2010 con la tesis lista, al menos en buenos bocetos. Muchas veces me junto con amigos que están también haciendo su tesis y compartimos las novedades, y también las angustias que da el saber que el camino es tan largo. Igual, generalmente estoy con muchas pilas, y sigo creyendo que lo más necesario para hacer la tesis es mucho estudio y dedicación.

BREVE O LARGO. Otra de las cosas que me preocupa es, aunque parezca una estupidez, la extensión de la tesis y de los capítulos. Al empezar pensaba hacer una tesis más o menos larga, porque pensaba que eso era lo que me iba a insumir desarrollar el proyecto. A veces, cuando escribo, me preocupa saber si no escribo tal vez demasiado corto, si no doy por supuestas demasiadas cosas. En la UNC todavía los exámenes se miden por su peso, y por la cantidad de renglones que ocupan, y siempre me gustó escribir cortito (aunque acá en el blog no se note, ja), y tengo miedo de que la tesis resulte demasiado corta. Hace poco leí la tesis de Lucas Grosman, y me consoló saber que su tesis tiene 150 páginas.

En estos dos años que llevo estudiando, me doy cuenta de que el tema que elegís para estudiar tiene que gustarte mucho, pero mucho mucho, como para que luego de dos, o tres años, todavía tengas ganas de seguir leyendo sobre eso. Obvio, también tiene que gustarte estudiar mucho. Y que esto requiere un montón de estudio y de esfuerzo. Pero, si te gusta, y a mí me pasa eso, está muy bueno por dedicarte a estudiar full time. No da plata ser doctor, ni creo que ningún cliente valore mucho que su abogado haya hecho un doctorado [aunque seguramente le parezca valiosisímo asistir a un curso veraniego de negociación en Harvard], pero para los que nos interesa saber de que se trata esto de la justicia y del derecho, está muy bueno!

[reconocimiento blogger: el título del post parafrasea el nombre y subtítulo de quiero ser abogado, excelente blog de tomás marino]

(Des) Igualdad de Género I: Servicio Doméstico

2009-03-23T20:35:00.004-03:00

Que es preocupación fundamental del Gobierno provisional de la Nación, reiteradamente expuesta, mejorar en lo posible las condiciones de vida y de trabajo de toda la población laboriosa del país sin excepción; Que dentro de ese orden de ideas, debe ampararse a aquellos sectores cuyas reivindicaciones y necesidades fueron hasta ahora olvidadas o desconocidas; Que en tal situación se encuentra el personal que presta servicios en las casas de familia, realizando una tarea que por su naturaleza y extensión, merece ser incorporada a la legislación social; Que dicha legislación debe, al propio tiempo, asegurar el mantenimiento de un espíritu de recíproco respeto y de armonía que conjugue los intereses de empleados y empleadores, en beneficio del trabajador, del pleno ejercicio de los derechos de las amas de casa y de la tranquilidad de la vida doméstica. Considerandos del Decreto – Ley 326/56, de facto, que establece el Régimen del Servicio Doméstico.

Desde que empecé a interesarme mucho por el derecho, hay dos intuiciones, aparentemente desconectadas, que me dieron vuelta, y que hace un tiempo he unido. Una de esas intuiciones, hoy desechada por equivocada y superficial, es que en la Argentina no discriminamos a las mujeres. Hoy creo que estaba bien equivocado, y que no solo hay prácticas discriminatorias, sino también normas discriminatorias. Una segunda intuición es que los trabajadores del servicio doméstico son parias de las normas laborales, y tienen mucho menos derechos que cualquier otro trabajador. Hace un tiempo uní estas intuiciones, y afloró la obviedad de que estos parias del derecho laboral son estas parias, y que el derecho laboral consagraba una de las mayores (y más evidentes) discriminaciones contra las mujeres, que es el régimen del servicio doméstico.

Es notable el cinismo de los considerandos que acompañan el texto del DL de facto 326/56 que establece el Régimen del Servicio Doméstico. Luego de hablar de las necesidades olvidadas o desconocidas del personal de servicio doméstico, se despacha con un articulado que consagra régimen absolutamente discriminatorio, que tiende a mantener la situación de servidumbre en que se encontraban en aquella época las empleadas del servicio doméstico, y que todavía hoy subsiste.

Solo dos anécdotas, muy tristes, de ayer y hoy para ilustrar esto (que todos y todas conocemos): (primera) mi bisabuela era una persona muy bondadosa. Según las costumbres de la época, una familia del campo le dio una hija para que la criara, y según cuenta mi abuela, la trataba casi como una hija, pero parte, como una criada. Mi bisabuela estaba casi ciega, pero uno de sus pasatiempos era jugar a las cartas. Como vivía sola, solía hacerlo con esta hija-criada. Esta hija-criada siempre debía jugar de pié. (segunda) hace un tiempo me vino a ver un Señor X. Tenía problemas con su ex – empleada doméstica. Se despacho con discriminadoras expresiones, terribles. Y luego me comentó que le pagaba un sueldo equivalente a un tercio de la magra remuneración fijada para estas trabajadoras. También preguntó si el hecho de ser boliviana e indocumentada no implicaba algo favorable para su posición.

Quiero señalar algunas cuestiones muy muy injustas que contiene el régimen legal del servicio doméstico. Y quiero remarcar, reforzar, el hecho de que las trabajadoras del servicio doméstico son aún hoy el último orejón del tarro del derecho laboral. Y que nadie hace nada, y que en el 2008 se reformó mínimamente este régimen, pero nadie levantó la voz por este grupo de personas tan injustamente tratadas.

I. SUELDOS.

La Res. 3/08 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil fijo como salario mínimo, vital y móvil (SMVM), a partir de diciembre del 2008, la suma de $ 1240, y el SMVM por hora en $ 6,20. El régimen del servicio doméstico establece la división de estos trabajadores en categorías, y tomo como caso testigo la quinta categoría, esto es las empleadas domésticas no especializadas que gozan de retiro (esto es, no son cama adentro). Si trabaja 8 horas diarias, su sueldo (fijado por la Res. 1538/08 del Ministerio de Trabajo) es de $ 1.142 (aunque para trabajadoras por hora se fija en $ 8,70 la hora). El empleador y la trabajadora pueden, de común acuerdo, establecer una remuneración superior. Pero si, como comúnmente se hace, se paga lo que manda la ley, resulta que el sueldo de una trabajadora del servicio doméstico es de casi $ 100 menos que el de cualquier otro trabajador de cualquier otra actividad. Y es claro que el SMVM es tan magro que nadie puede vivir con él. Como si fuera poco, estas parias tienen un salario inferior al de todos los otros trabajadores en casi un 10%. La provincia de Córdoba tiene un régimen de categorías ligeramente distinto, pero tratándose de empleadas con retiro hasta las 15hs, el sueldo es de $ 1132,50, también inferior en $ 100 al SMVM.

Las resoluciones que establecen estos salarios tienen el sarcasmo de aludir a una política activa de redistribución de ingresos. Es discriminatorio que este grupo de trabajadores, históricamente conformado en su enorme mayoría por mujeres, tenga un sueldo inferior al propio SMVM.

II. JORNADA LABORAL – VACACIONES – LICENCIA POR ENFERMEDAD.

La normativa del servicio doméstico permite jornadas laborales superiores a las 8 horas, en especial la categorización de la Provincia de Córdoba. También se permite un tipo de jornada laboral propia de un régimen de servidumbre, que es la modalidad cama adentro. La trabajadora cama adentro no solo trabaja durante el día (todo el día) sino que además duerme en la misma casa de sus empleadores. Menciono solo un detalle que demuestra el sistema de servidumbre que establece el DL de facto 326/56: durante el reposo diario nocturno de 9 horas [no olvidar que el art. 197 de la LCT establece una pausa no inferior a 12 horas entre el cese de una jornada laboral y el inicio de otra] que concede la norma, el descanso del trabajador solo podrá ser interrumpido por causas graves y urgentes. Gentilmente, el decreto reglamentario 7979/56 nos aclara que causas graves que autorizan al empleador a interrumpir el descanso nocturno son las enfermedades, los viajes u otros acontecimientos familiares, claro, del empleador.

Respecto de las vacaciones, se establecen periodos en días hábiles, lo que considerando la costumbre de que las trabajadoras del servicio doméstico trabajen con la modalidad sábado inglés (hasta el mediodía o después del mediodía del sábado), implica que un trabajador de un año de antigüedad, amparado por la LCT tiene 14 días corridos de vacaciones, mientras que una trabajadora del servicio doméstico tendrá, con igual antigüedad, tendrá derecho a 11 días corridos. Para tener derecho a vacaciones, el trabajador de la LCT tiene que tener al menos 6 meses trabajados. La empleada doméstica, al menos un año completo.

Si el trabajador de la LCT se enferma, y tiene menos de 5 años de antigüedad, tiene derecho a licencia por enfermedad –paga- de tres meses, y si tiene más de 5 años de antigüedad, tiene derecho a seis meses de licencia paga, y estos plazos se duplican si el trabajador tiene cargas de familia. Cada enfermedad hace renacer el plazo de licencia paga. La trabajadora doméstica solo tiene derecho a enfermarse un máximo de 30 días al año. La atención médica necesaria es a su cargo. Si el trabajador de la LCT excede el plazo, tiene una reserva del puesto por un año; la trabajadora puede ser despedida, sin más trámite ni derecho a indemnizaciones (art. 6 DR 7979/56).

III. INDEMNIZACIONES POR DESPIDO.

Otro de los puntos en que la desigualdad es muy evidente e injusta es en materia de indemnizaciones por despido. El trabajador de la LCT tiene derecho a un mes de sueldo por año trabajado o fracción mayor a tres meses. La empleada doméstica no tiene derecho a indemnización si su antigüedad es inferior a un año. Si excede esa antigüedad, su indemnización será de medio sueldo por año trabajado. Exactamente la mitad que cualquier trabajador. A los fines del preaviso, el trabajador de la LCT tiene derecho a un mes si su antigüedad es inferior a 5 años y a dos meses si su antigüedad es superior a 5 años. La empleada doméstica tiene un preaviso de 5 días si su antigüedad es inferior a 2 años y de 10 días si antigüedad es superior a esa.

IV. RECLAMOS

Por último (y he pasado por alto una gran cantidad de pequeñas desigualdades que dan forma a este desigual y discriminatorio régimen), el sistema legal del servicio doméstico prevé un Consejo de Trabajo Doméstico, donde deberán acudir las trabajadoras a formular reclamos. Esto implica que las trabajadoras no hacen sus reclamos ante el juez laboral, sino ante un órgano administrativo, privándoselas así del derecho constitucional de acceso a la justicia. No solo tienen menos derechos, sino que además no pueden acudir a un juez en su defensa, sino que tienen que recurrir a un organismo administrativo. En Córdoba pueden acudir a la justicia, pero luego de pasar por una conciliación administrativa obligatoria (a la que ningún otro trabajador esta obligado).

Este es un pequeño catálogo de normas abiertamente discriminatorias en contra de un colectivo de trabajadores que se integra mayormente por mujeres, que intenta mostrar que hay mucho por hacer en materia de género, de discriminación de la mujer, de derecho de los trabajadores. Esta desigualdad viola todas las normas constitucionales en materia de igualdad, aún en las concepciones más débiles de igualdad, y debería ser derogada (y mientras declarada inconstitucional por los jueces) para poner fin a esta desigualdad e injusticia que afecta a tantas mujeres.

Casi Jueces de la Corte I: Ricardo C. Núñez

2009-03-20T11:28:00.004-03:00

Sería un mal signo si en medio siglo no hubieran variado mis opiniones. RCN

Inaugura tentativa de nueva sección en este blog: Casi Jueces de la Corte. Siempre me interesó mucho la historia de la Corte, cómo llegaron los que llegaron, quién los propuso, por qué los propusieron, qué trayectoria tenían, que hicieron en la Corte, por qué renunciaron.

El primer casi juez es Ricardo C. Núñez (RCN), muy conocido penalista cordobés (por lo menos acá en Córdoba, hasta hace no mucho era EL autor de derecho penal que usaban los tribunales y se usaba en la facultad. Hoy ya no está tan en las alturas, posiblemente porque ya han pasado al menos dos generaciones de penalistas, y muchos de quienes hoy ocupan los cargos de titular de cátedra (casi los dueños de esas cátedras) no fueron discípulos directos de RCN. Cuando cursé Penal I (año 2000) el manual de Núñez era la bibliografía obligatoria sugerida en al menos dos de las tres cátedras, aunque me tocó estar en la cátedra C y cursara con el excelente profesor Carlos J. Lascano (h) (en ese momento Ministro de Justicia, se tuvo que ir por pedir que los jueces paguen el impuesto a las ganancias), que tenía su propio libro, hecho con todos los profesores de su cátedra.

Quizás la obra más famosa de Núñez, más allá de los manuales de parte general y parte especial, sea su monumental Tratado de Derecho Penal, de 7 tomos. Me acuerdo, cuando era más un niño que ahora, haber leído varias páginas de este tratado, que realmente estaba muy bien escrito, era muy ameno [no así los Manuales] y muy completo. Un libro que leí y me pareció muy bueno fue La acción civil en sede penal, en el que se mete en este tema, no tan sencillo, con mucha claridad.

Sabía que RCN había sido vocal del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Córdoba, pero el dato de que RCN fue un casi juez me lo pasó el amigo-blogueril VLPIANVS. La anécdota figura en el libro del criminólogo Luis Marcó del Pont, Núñez, el hombre y su obra, (que amablemente me mandó VLPIANVS) de la editorial cordobesa Lerner (la misma que editó todos libros de RCN), y de acá sacó casi todos los datos de este post.

I. NÚÑEZ EN EL TSJ.

Una cosa que me enteré, y que me cayó muy bien, es que RCN no era solo un gran y prolífico escritor de obras jurídicas, sino que también vivió el derecho, trabajando como juez, como asesor y como abogado. Me parece muy difícil la ecuación excelencia académica + excelencia profesional pero, al parecer, RCN pudo resolverla.

Desde 1940 a 1947 RCN fue Secretario de la Sala Penal del TSJ. En 1947 el gobierno de Perón interviene la provincia, incluyendo al Poder Judicial. El ministro de justicia de la intervención se presenta, y saluda a RCN, que lo deja con la mano extendida. Inmediatamente renunció, pero no le aceptan la renuncia, y lo echaron.

En 1955, después del derrocamiento de Perón, acepta el cargo de juez del TSJ. En 1958 es elegido Arturo Zanichelli, quien lo confirma en el TSJ. En 1960 renuncia por la intervención militar en la provincia. Después se arrepentiría públicamente, en su texto de renuncia al TSJ, de haber aceptado este cargo de un gobierno de facto.

De su actuación como juez del TSJ, dos cosas que me parecieron muy positivas: (una) para RCN la declaración del imputado tomada sin la presencia del abogado defensor era nula. Cuando la intervención militar de 1960 puso nuevos jueces en el TSJ, se volvió a aceptar que la presencia del defensor es “optativa” para el imputado. (dos) fue defensor de los trabajadores, y trató de poner coto a típicos abusos como la imposición de multas por parte del empleador (y la correlativa retención de los salarios del trabajador), y el no pago de las vacaciones no gozadas.

En su renuncia al TSJ reconoce que aceptar el cargo ofrecido por el gobierno de facto fue un error, y pide disculpas a los cordobeses por haber sido juez. Esto muestra otra cosa bien interesante, que es que RCN tenía una permanente autocrítica (como dice Marcó del Pont). No abunda en el poder judicial la autocrítica. Aplauso largo por esto.

II. ¿NÚÑEZ A LA CORTE?

Durante la dictadura de 1976/1983 le ofrecen ser juez de la Corte, pero no acepta. Otro cordobés, constitucionalista, acepta ese puesto, Pedro J. Frías. Los militares buscaron a RCN en el Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UNC, donde trabajaba, y no pudieron convencerlo y le insinuaron que le harían una “visita” en su domicilio, a lo que RCN les aclaró que jamás las botas pisarán mi casa.

Cuando Alfonsín fue elegido, se rumoreó, e incluso figuró en la prensa la posibilidad de que RCN fuera designado juez de la Corte. Pero Alconada Aramburu, Ministro de Educación y Justicia de Alfonsín, ofreció el puesto a Ítalo Luder, que había sido el candidato presidencial del PJ, derrotado por Alfonsín. Esto molestó mucho a RCN, quien afirmó que no puede utilizarse políticamente a la Corte.

Según cuenta Marcó del Pont, algunos penalistas cercanos a Alfonsín, como David Baigún y Jaime Malamud Goti, y algunos dirigentes políticos del radicalismo, como M. Teresa Merciadri de Morini (aquella que llego a la Comisión Interamericana por el Cupo Femenino) intentaron convencer a Alfonsín de que designara a RCN. Alfonsín respondió que durante la campaña la UCR había designado a otro penalista cordobés, José Severo Caballero, que también había sido vocal del TSJ de Córdoba (1963-1966, fue cesanteado por los militares), por sugerencia del vice-presidente Víctor Martínez (del ala más conservadora del radicalismo).

Respecto de la labor de la Corte, y de las condiciones que tenía que tener un juez, RCN tenía algunas curiosas ideas. Afirmaba que solo iría a la Corte si fuera acompañado de gente que ha aspirado a la República, que no iría acompañado de un civilista, porque las leyes civiles son leyes mezquinas, les hipócritas, y que la Corte debería estar integrada con hombres que dominen la casación y el recurso extraordinario, porque esos son los verdaderos juristas.

Marcó del Pont se lamenta de la designación de José S. Caballero (JSC), y que pesara más ser el abogado del partido que tener una trayectoria como la de Núñez. Cuando Carrió dejó la Corte, Caballero fue su presidente hasta 1989, en que renunció en medio del proceso de copamiento de la Corte por parte de Menem. Siempre son dudosos los contrafácticos, pero tengo la impresión de que me hubiera gustado más RCN en la Corte que JSC, quien votó en disidencia en el caso Sejean (que admitió el divorcio vincular), a favor de la constitucionalidad de la obediencia debida en el caso Camps (junto con Fayt, Belluscio y –sí, ay- Petracchi, y con la única disidencia del gran juez Jorge Bacqué), y en disidencia también en Bazterrica (donde se declaro la inconstitucionalidad de la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal).

Si hiciera una selección de casi jueces de la Corte como aquella de Saber Derecho, creo que RCN sería un excelente stopper, quizás con alguna rusticidad – conservadora, pero sin duda un defensor comprometido de los derechos de los más débiles.

LINKS.

· La Cruzada de Núñez contra el derecho penal autoritario, ponencia de Carlos J. Lascano (h) al XI Congreso de Derecho Penal y Criminología, acá.

PS: tengo un par de nombre de casi jueces en mente, acepto otros!

Manuel Garrido y su renuncia a la Fiscalía de Investigaciones Administrativas

2009-03-16T13:31:00.004-03:00

And in this corner, weighing in at eight hundred fifty pounds…Manuel Garrido.

Ayer renunció Manuel Garrido (MG) a su cargo de Fiscal de Investigaciones Administrativas (FIA). Hoy el tema es nota principal de la sección política de varios diarios. Leyendo el post de Gustavo Arballo sobre el KO técnico de los argumentos de Garrido sobre los que Righi puso en la controvertida resolución 147 / 08 de la Procuración General de la Nación, se me ocurrió otra cita boxística, y me acordé de Get In The Ring, aquel tema de los Guns N´Roses muy famoso tanto por los insultos que tenía, como porque el riff inicial era la cortina de las propagandas de Beverly Hills 90210. En la parte final del tema la voz de Axl imitaba a los anuncios previos a las peleas en los que se anuncia el peso del boxeador: 850 pounds es lo que decían pesar los GNR (hoy son 6 y Axl está bastante gordo, calculo que es un poco más), lo que equivale a 386 kg. Son pesos muy pesados. MG, jurídicamente, también.

En el largo texto de su renuncia, MG contesta y refuta muchos de los argumentos de aquella también muy extensa res. 147/08, y desenmascara lo que –creo- estaba disponible para ser leído por cualquiera: MG no es un político, sino un funcionario judicial, con ganas de hacer su trabajo, con ganas de investigar y luchar contra la corrupción (que es la tarea para la que está la FIA), y cuyas investigaciones molestaban y por eso se le recortaron las funciones. La Res. 147/08 no intentaba ordenar la tarea de los Fiscales (que es para lo que se supone que está, entre otras cosas, el Procurador General de la Nación), sino sacar del partido a un jugador bastante molesto y peligroso. Lo que técnicamente se llama una desviación de poder. Ahora voy con un breve punteo sobre lo más interesante que dice MG en su renuncia, que es mucho.

(A) ¿CUÁL ES LA FUNCIÓN DE LA FIA? LA GESTIÓN DE MG EN LA FIA. COMO QUEDA LA GESTIÓN LUEGO DE LA 147/08.

Hablando de las funciones de la FIA, MG toca tangencialmente un tema muy importante, que hemos charlado largo con Joaquín M: la realidad es importantes a los fines jurídicos. Dice MG que la Res. 147/08 se limitó a enunciar normas o algunos proyectos normativos y que no tuvo en cuenta otras realidades importantes, como las razones por las que la FIA fue creada y todavía existe, y el lugar que ocupa en el imaginario social, amén del contexto de impunidad de la corrupción en que su misión se desenvuelve.

La pregunta por cuál es la función de la FIA en el imaginario social no es trivial y, me parece, tiene un cierto valor jurídico. Absolutamente, decir esto es incurrir en la falacia naturalista, ya que paso del ser al deber ser. Pero, y esto es lo difícil de discernir, lo cierto que la realidad, lo que el imaginario social piensa que la FIA hace y debe hacer tiene algún valor [otra vuelta podemos discutirlo]. Y la miseria textualista (frase copyright de GA) de la Res. 147/08 la pasa por alto. Lo cierto es que la FIA es vista como la Fiscalía que investiga hechos de corrupción, o que debiera investigarlos. MG, durante su gestión, hizo coincidir el deber ser del imaginario social con la realidad de la actuación de la FIA. Y más allá de lo que diga el PGN, lo cierto es que es eso lo que molestó: la investigación de hechos de corrupción.

Una cuestión más, relacionada con los hechos y su influencia en las normas: MG dice también que la afirmación de que el cometido principal de la FIA es promover la investigación de posibles faltas disciplinarias de índole administrativo no se ajusta a tales extremos, y tampoco a la historia del organismo, cuyo sentido no fue precisamente la investigación de cuadros medios y bajos de la Administración Pública. La costumbre interpretativa de una ley, ¿es derogable? ¿Es posible que una resolución haga una interpretación contraria a la costumbre? Por supuesto, la 147/08 pasa por alto estas cuestiones, y simplemente pretende hacer borrón y cuenta nueva en materia interpretativa. En mi opinión, en principio, una costumbre interpretativa puede ser derogada por una ley, pero no por una norma inferior a la que la costumbre accede (utilizando acá el concepto civilista de accesión, en el que lo accesorio sigue la suerte del principal).

Por más que el PGN pretenda eludir la cuestión en la 147/08, presentando las funciones de la FIA como algo confuso, y que debía ser aclarado, esto no es lo que pensaba un tiempo atrás. MG cita un texto oficial de la PGN afirma que la modernización de la FIA (llevada a cabo durante la gestión de MG y de Righi al frente de la PGN) tuvo por objeto posicionar a la FIA como el órgano especializado, independiente y capacitado del Ministerio Público para la investigación de delitos cometidos por funcionarios públicos, particularmente aquellos que configuran el fenómeno de la corrupción. En parecidos términos nuestro país informó a la OCDE respecto de la implementación de la Convención contra el Soborno de Funcionarios públicos extranjeros. Pero, ¿esto no es lo contrario de lo que dice Righi en la 147/08? Es decir, la PGN saca la chapa anti-corrupción de la FIA a relucir cuando le sirve, pero cuando molesta le dice “no toque”.

Una cuestión no menor es como queda la FIA a partir de la Res. 147/08. MG lo dice con claridad, e incluso cita a Hacer la Corte, evocando la anterior destrucción de esta institución durante el primer gobierno de Menem, y equiparándola con el actual vaciamiento de la FIA: el cambio de rumbo que ahora se viene a consagrar deja mi gestión al garete, condenando a la FIA a un rol casi intrascendente que no coincide con las capacidades con las que se la dotó a costa de los contribuyentes.

(B) ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL INCOMPLETO Y CITAS ERRÓNEAS.

También señala MG que en el texto de la 147/08 hay un análisis jurisprudencial incompleto y que hay también citas erróneas. Puede pasar que haya un dictamen o una sentencia o un artículo con el derecho leído a medias. Eso es grave, pero puede pasar. Ahora bien, cuando hablamos de citas incompletas o análisis jurisprudenciales que omiten posiciones contrarias, cuando se pretende argumentar una decisión, hablamos de mala fe.

[Anécdota de mis épocas de peón jurídico: cuando era más niño aún, trabajaba en un estudio grande, dedicado mucho a las cobranzas. Recuerdo que había una secretaria de un juzgado, que estaba vacante, y en el que se turnaban semanalmente los otros jueces para firmar sentencia, que estaba emperrada con una interpretación de art. 622 CC completamente contra legem. En su obstinación, sacó un decreto, fundándolo con –solo- dos citas, una de JA y otra de ED. Como también soy un poco obstinado y me parecía improbable que un juez pudiera sostener tan extravagante interpretación, fui a la biblioteca de la Facultad a ver que decían esos tomos. Uno era un fallo del 40 –el art. 622 fue reformado en el 91-, que efectivamente sostenía la misma posición que la secretaria, y el otro, de ED, era sobre un caso de derecho tributario que no tenía nada que ver. Indignado, le rogué a mi jefe que apelaramos y me dejara pedir costas a la secretaria, y accedió, y en junto con el escrito acompañé fotocopia de la cita errónea. La cámara revocó, pero no quiso poner costas a la secretaria, pese al desconocimiento y a la mala fe que implica una cita errónea]

MG señala que la CSJN admitió el ejercicio directo de la acción pública por parte de la FIA, pese a las objeciones formales del PGN, en los fallos Argentino Ríos (Fallos 310:1510) y Cacciatore (Fallos 311:593). Esto fue omitido por Righi en la 147/08, cuando es evidente que por su función como PGN, y tratándose de fallos que se refieren directamente a la misma cuestión que la 147/08, no los desconocía.

Más grave me parece la cita del artículo de Fabián Canda, referido a la FIA, en la página 14 de la 147/08, sosteniendo la competencia en materia de investigaciones administrativas de la FIA. Righi omite aclarar que el autor del citado trabajo dice que la FIA es el órgano del Ministerio Público especializado en el estudio de las conductas administrativas, tanto desde el punto de vista administrativo disciplinario como desde el ángulo de los delitos contra la Administración Pública. Esto de las citas incompletas, además de nefasto, me parece poco inteligente. Es sencillísimo ir al artículo (o al tomo, como me pasó) para chequear si la cita es o no correcta, y …¡qué vergüenza descubrir que la cita es falsa o errónea o equívoca!

(C) LA FIA Y LOS SUMARIOS ADMINISTRATIVOS.

Mediante el dictado de la 147/08, se margina a la FIA a la función administrativa disciplinaria. Además de que la FIA no fue creada para esto, lo notable es la propia PGN venía negándole el ejercicio de esta función a la FIA, por el dictamen 190/99. Dice MG que se confina a la FIA al desempeño de una función que en la realidad se le niega desde hace diez años!!! [así, con tres signos de admiración, en el original].

(D) LA FIA Y LOS CRITERIOS DE COMPETENCIA. LOS CRITERIOS CONTRARIOS A LA PERSECUCIÓN PENAL.

También se denuncia la laxitud del estándar criterios contrarios a la persecución penal. Para evitar el accionar de la FIA, bastará simplemente con que el fiscal a cargo no diga nada. Algo de esto decía en un post anterior sobre el tema. MG también denuncia que tampoco surge de la resolución iniciativa alguna enderezada a verificar siquiera la regularidad de los criterios contrarios a la prosecución de la acción penal sobre los que se había planteado la controversia a dirimir. La mezquina labor exegética no fue acompañada de ningún tipo de examen sobre la corrección de decisiones que implicaron la falta de persecución penal o de evitación de las consecuencias de delitos sumamente graves.

(E) LAS SUPUESTAS VELEIDADES POLÍTICAS DE MG.

Finalmente, algo sobre los supuestos intereses políticos de MG, a los que, bajamente, aludió Righi, para desacreditarlo. Dice MG que tampoco sería conveniente que la amplia discusión que se halla pendiente –y que tarde o temprano seguramente tendrá lugar- se contamine siquiera con la sospecha de que deseo acumular poderes que no me corresponden o con la idea de que podría estar en busca de figuración personal. Y que su decisión también trasciende la campaña electoral que se avecina, en cuyo marco no deseo quedar envuelto, toda vez que mi trabajo siempre estuvo al margen de intereses políticos contingentes y respondió siempre a la idea de que la política anticorrupción se trata de una política de Estado –horizontal a todos los partidos políticos- que debe mantenerse y profundizarse en el futuro.

Cierro con la cita de Rui Barbosa que MG pone al final del texto de su renuncia, que me parece que habla a las claras de sus intereses y motivaciones en el ejercicio de su cargo, y en su renuncia: de tanto ver triunfar las nulidades, de tanto ver prosperar la deshonra, de tanto ver crecer la injusticia, de tanto ver agigantarse los poderes en manos de los malos, el hombre llega a desanimarse de la virtud, a reírse de la honra, a tener vergüenza de ser honesto.

LINKS

· Gustavo Arballo, sobre el KO Técnico de MG a Righi, acá.
· Alberto Bovino, charlando con MG sobre las razones de su renuncia, acá, y haciendo un mapeo de las reacciones en la blogósfera sobre el tema, allá. Y acá la excelente entrevista conjunta entre Gustavo Arballo y Manuel Garrido, en No Hay Derecho.
· El texto completo de la renuncia de MG, acá.
· Un breve análisis sobre la Res. 147/08 y sus vicios, acá, y más acá.

Pequeña Reseña de Grandes Blogs Jurídicos Argentinos

2009-03-09T16:21:00.012-02:00

Recién llegado al mundo de los blogs de este lado de la barandilla, hace tiempo ya que sigo varios, muchos blogs, jurídicos y no jurídicos. En verdad hay muchísimas cosas interesantes que se dicen por ahí, y he ido incorporando muchos a mi lista de favoritos (que ya tiene varias sub-carpetas dentro de la carpeta “blogs”). Gran parte de estos blogs los he descubierto por los track-backs o enlaces desde otros blogs, por blogrolls de otros, y por comentarios de alguna gente en otros.

Se me ha hecho una costumbre revisar diariamente los blogs y ver que dicen de nuevo, o que discusiones se están dando. Y creo que muchos de los debates que se dan en estos blogs son super fructíferos e interesantes, y que invitan a pensar y a reflexionar sobre este fenómeno tan dinámico que es el derecho. La diversidad de miradas, de enfoques, de temas, y la posibilidad de cualquiera de su opinión, participe, exprese sus puntos de vista, con la sola fuerza de sus argumentos me parece más que valiosa.

En este post voy a tratar de hacer un road trip por varios blogs jurídicos, dejando para otra vez otros muchos blogs jurídicos de América Latina y de España que sigo. Ahí vamos!

1. SABER LEYES NO ES SABER DERECHO. También conocido entre los amigos como Saber Derecho o por sus siglas SL ≠ SD, este es uno de los blogs jurídicos más antiguos, ya que nació, según la partida de nacimiento que tengo en mis manos, el 14.4.05, es decir, hace casi 4 años. Tiene 426 posts y más de 2200 comentarios (esto es, una tasa de comentarios de 5,16 por post). Los blogger-nautas proclaman que es el mejor blog jurídico en castellano y para mi tienen razón. Me parece que el nicho más claro de SD es el comentario casi simultáneo de los fallos de la Corte, así como también las curiosidades jurídicas. Hay muchísimos post muy buenos, recomiendo dos o tres de los últimos tiempos, como este sobre los derrumbes en Tartagal y la falta de reglamentación de la ley de bosques, este otro que me encantó y me sorprendió sobre el fallo Ianuzzi, en el que la Corte se declaró incompetente en un conflicto relacionado con el bloqueo de Gualeguaychú (nota al pié: esto demuestra la teoría de los tiempos de la Corte y la dosificación de acuerdo a criterios políticos que ha esbozado Gustavo en muchos posts y el sábado en la mini reunión de blawggers), y finalmente este otro sobre un caso en los Juegos Olímpicos 2008. Su autor es el muy generoso amigo Gustavo Arballo, profesor de derecho público provincial en la UN La Pampa. Una cuestión más: hace unos años inauguró su sección obiter dicta en la que linkea a posts de otros blogs, lo que me ha hecho descubrir muchos blog muy interesantes, y al cuál le debo gran parte de la gente que lee este blog. Clasificación Beatle: es el Paul Mc Cartney de los blogs.

2. SEMINARIO GARGARELLA. Este blog nació como soporte del seminario que organiza todos los años Roberto Gargarella, y si bien nació el 28.3.06, es decir, hace casi tres años, empezó a caminar en el 2007 (año en el que hubo casi 140 posts) y en el 2008 hablaba, decía papá, mamá y rindió libre todos las materias, con 330 posts. Este año ya van 62, lo que significa casi uno por día. Es bastante heterogéneo en su contenido, pero básicamente su nicho son los debates sobre el derecho constitucional, las instituciones, la democracia, los derechos sociales. Muchas veces sucede que de un post de dos renglones se dan impresionantes debates de 80 comentarios. Generalmente los comentarios son super interesantes, y son contestados casi todos por Roberto Gargarella o por Lucas Arrimada, los autores de este blog. Como prueba, menciono solo dos o tres debates, éste sobre el rol de los abogados defensores penalistas, este otro sobre la concepción de la democracia, y aquel sobre el papel de los jueces y el fallo ATE c/ Ministerio de Trabajo de la CSJN. Clasificación Beatle: John Lennon

3. COMMENTARIUS. Este blog también es de los más viejitos, también es clase 05 como SD, y su padre, Ramiro Álvarez Ugarte (abogado, periodista y maestrando en Columbia) lo parió el 4.5.05. Hace ya un par de años que los posts se han hecho esperar, pero durante los años 2005 y 2006 Ramiro publicaba casi un post por día. Sus temas pasan por la libertad de expresión y los derechos humanos. Una cosa que me encanta: el diseño del blog es muy bueno, y tiene fotos (creo que todas sacadas por RAU) y frases que van cambiando cada vez que abrís el blog. Entre los posts, muy recomendables este sobre la elección de Obama, y aquel sobre la querida Mary Romil Servini que Cubría. Clasificación Beatle: Ringo Star

4. NO HAY DERECHO. Blog personal, como ciudadano, de Alberto Bovino. Super ultra variado, divertido, interesante, excéntrico blog. El nicho de NHD pasa por el derecho penal y las discusiones críticas sobre el rol de la pena, y los derechos humanos. Vio la oscuridad el 3.10.06, y 2008 fue el año de su explosión, con casi un post por día. Entre los posts que más recuerdo, este sobre la censura en los blogs y la pelotudez, y este otro sobre el fascismo saludable. Clasificación Beatle: George Harrison.

5. RADIO TOSCO. Radio Tosco es el blog de Horacio Javier Etchichury, a. k. a. el Orasio, abogado y periodista, master en Yale, profe de Constitucional en la UNC y dejo de contar sus logros porque me quedo sin espacio. En RT hay bastante de todo un poco, muchas noticias viejas re analizadas y cuestiones de derechos sociales, siempre con la mirada un poco irónica y bastante divertida de Horacio. Una frase que define al blog sea quizás esta, en su entrada inicial: el capitalismo no es parte de la solución, sino el corazón del problema. RT inició sus transmisiones el 29.5.07, y todos los martes hay un nuevo programa. Entre los muchísimos posts que me gustaron mucho, me acuerdo de este sobre la solidaridad y el compromiso que tenemos que tener los argentinos con los empresarios, y aquel sobre el socialismo a la K. Clasificación Beatle: George Martin, el quinto beatle.

6. QUIERO SER ABOGADO … ¿o licenciado en derecho? Este es el blog de Tomás Marino, marplatense y estudiante de derecho (¿o de abogacía?), que mezcla casos interesantes, desventuras y aventuras de un estudiante de derecho, y excelentes reseñas y recomendaciones biblográficas. QsA inició su carrera el 1.5.08, día del trabajador (nota al pié: el estudiante, ¿es un trabajador? Yo creo que sí). Hay muchos posts que me gustaron, me acuerdo de este sobre si el derecho se estudia de memoria, y este otro que une lo imposible: Riquelme y Dworkin. Clasificación Beatle: para mí, es Jamie Cullum.

7. PENSAR DERECHO. El benjamín de los blwags, Pensar Derecho tuvo sus primeros impulsos cerebrales hace un mes, el 9.2.09. El obstetra fue Agustín Álvarez, amigo, cordobés también, y estudiante de 5° año en la UNC. Fan del derecho civil a niveles pocas veces vistos (estuvo en España visitando a Luis Diez Picazo), AA intenta hacer del derecho privado su nicho. Los post que más me han gustado son estos dos sobre el contrato de concesión de rutas y la responsabilidad del peajista, y sobre las razones por las cuales Agus cree que no es conveniente ser concesionario de peajes, en lo estamos muy en – respetuoso- desacuerdo. Clasificación Beatle: Jakob Dylan.

8. EL REVÉS DEL REINO. El Revés del Reino escrito está por Ulrich, un hombre sin atributos. Los historiadores están de acuerdo en que la fecha de finalización de este reino es el 28.3.07, y aunque han esbozado diversas teorías sobre cuando acaecerá su inicio, no hay acuerdo aún. En este reino se habla bastante de Law & Economics, y los posts que más recuerdo son este explicando por qué despenalizar no es legalizar, y este otro sobre el blanqueo de capitales. Tenemos pendiente una discusión sobre las incompatibilidades de los funcionarios públicos y ministros en la Nueva Constitución Boliviana, esperemos poder seguirla. [Nota al pié: he buscado, bastante, el libro de Musil: no lo consigo en ningún lado]. Clasificación Beatle: Graham Coxon.

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BONUS TRAX:

(1) APUNTES SOBRE EL MINI-ENCUENTRO DE BLAWGGERS que tuvimos el sábado por la tarde en Palermo con Lucas Arrimada, Gustavo Arballo y Alberto Bovino. Estuvimos largo rato charlando en el Bar 6, aunque lamentablemente la propuesta de Fernet & Blogs solo tuvo éxito conmigo y con Alberto Bovino, quien sin embargo no ingirió el prometido Bombay. Charlamos de los blogs, del trabajo y lo divertido (a la vez) que es tener un blog y postear, de los comentarios, de los lectores, de los libros de bloggers como Bestiaria o Lola Copacabana, de posibles encuentros en La Pampa, Córdoba y del Encuentro de Blawggers Internacionales en Bogotá. Algo más de este encuentro en el blog de AB, acá.

(2) CHARLA CON MARIO WAINFELD SOBRE EL CASO DE LOS ANDINISTAS. Hace dos sábados estuvimos charlando con Mario Wainfeld, en su programa de Radio Nacional En Algo nos Parecemos, sobre el caso del guía Campanini, del que postee algo acá. La charla fue muy amena (al menos para mí, aunque espero no haber sido muy pesado para los oyentes no jurídicos) y Mario fue muy amable y generoso al entrevistarme, así que aprovecho para agradecerle nuevamente. Dejo el audio de la charla, para desacargar, acá.

(3) BLAWGGERS FEMENINAS. URGENTE NECESIDAD! (update del 10.3.09) Coincido plenamente con Horacio y Alberto. A esta selección de blawggers le faltan blogs escritos por mujeres. De los muchos blogs que leo, jurídicos solo conozco el de Mariel Leposa (Abogados.com.ar), y entre los jurídicos latinoamericanos, el de Carolina Botero y el de Mariana Jaramillo, ambas colombianas. Ya fuera de lo jurídico, me gustan mucho lo que postean María Esperanza, en La Barbarie, y Ana C. en Finanzas Públicas. Blogs literarios femeninos como El deseo de ser volcán de Mariela Laudecina, La Peleadora / Bestiaria, de Carolina Aguirre me gustan mucho. Premio especial literatura travesti para Naty Menstrual, y premio mejor blog gay para Bruno Bimbi.

Perfil / Publicidad Oficial: Perfil ghana 1 a 1 ¿Gol de Oro? ¿Alargue?

2009-03-02T17:50:00.010-02:00

Hace unos días salió el fallo de la CámNac en lo ContAdm Fed, en el amparo que la Editorial Perfil y el Diario Perfil S.A. promovieron contra el Estado Nacional (en particular, en contra de la Secretaria de Medios de Comunicación). El fallo revoca la sentencia de primera instancia, que había rechazado el amparo, y hace lugar a la acción. Es decir, las cosas quedan 1 a 1, y el caso es un candidato clavado a ser definido por la Corte.

I. HISTORIAL DEL ENFRENTAMIENTO. Perfil S. A. y Editorial Perfil S. A. son dos sociedades que publican, respectivamente (y entre otras cosas), la revista semanal Noticias, y el diario Perfil (que en verdad solo sale sábados y domingos). Ambas publicaciones tienen una clara orientación: son contrarias al Gobierno. Nadie que lee estos medios puede pensar que Noticias o Perfil tienen simpatías con Néstor Kirchner o Cristina Fernández.

Noticias (quizás el medio más conocido y representativo de la editorial Perfil) casi siempre tiene algún escándalo o informe, generalmente contrario al gobierno, en su tapa. Al mismo tiempo (y digo esto porque es un argumento que suele esgrimirse) es cierto que estos medios muchas veces han incluido notas amarillistas, y simplemente destinadas a molestar u hostigar al gobierno. Ejemplo: la cantidad de notas que en el verano le dedican a las salidas de Flor K, al fotolog de Flor K (llegando incluso a difundir la dirección, lo que me parece super invasivo de la privacidad y abusivo), a la ropa y a las bikinis de Flor K, a sí Flor K toma mucho o toma poco, si tiene muchos o pocos amigos, cuando lo cierto es que la vida de Flor K puede o no ser común o distinta del de muchas chicas de 17 ó 18 años, pero seguro que no es asunto nos importe, ni se trata de una persona pública cuyos detalles nos interesen. También se han publicado cuestiones que si son serias críticas al gobierno nacional, como por ejemplo, las denuncias al Secretario de Medios Enrique Albistur, por sus relaciones con empresas de medios en la que el dispone la comunicación y la publicidad oficial (ver, entre otras, acá, allá, y más allá). Justamente en este caso la empresa que publica Noticias demanda al Gobierno Nacional y en particular a la Secretaría de Medios de Comunicación (SMC) que dirige Enrique Albistur.

II.EL AMPARO. El caso comienza cuando Perfil S. A. y Editorial Perfil S. A. inician un amparo (el texto, vía Saber Derecho, acá) reclamando el cese de la política discriminadora de la SMC en su contra, que se traduce en una desigual asignación de cupos de publicidad oficial. Perfil reclama porque ellos no reciben publicidad oficial, y otros medios de menor circulación sí, y entienden que esta situación se origina en la postura fuertemente crítica que mantienen sus medios respecto del gobierno nacional. Más allá de la intencionalidad en la supuesta discriminación, que puede o no existir, lo cierto es que los medios de Perfil no reciben publicidad oficial, y que otros medios (con mayor o menor circulación, incluyendo algunos medios fuertemente críticos del gobierno nacional, como La Nación), si reciben cuotas de publicidad oficial. Acá hago un pequeño gráfico correlacionando la circulación (medida por el Instituto Verificador de Circulaciones) de medios de Perfil (que no reciben publicidad oficial), con la de otros medios relativamente similares que sí reciben publicidad oficial, a fin de mostrar algunos datos objetivos. Datos de la publicidad oficial no tengo, pero tengo pensado retomar una mini investigación en Córdoba (donde es impresionante la cantidad de publicidad en un medio concreto, La Mañana, en relación a su escasa circulación).

Claramente, Le Monde y Noticias no tienen idéntico público, ni son idénticos en su temática, pero se trata de dos revistas que leo o he leído muchas veces, y de las que tengo la seguridad de que reciben o no publicidad oficial (Le Monde tiene muchísima, y uno de sus directores fue el senador (FpV) por la provincia de Buenos Aires, Eric Calcagno). Me hubiera gustado saber la circulación de la revista Siete Días, que tiene más o menos una temática parecida a Noticias, y me consta que recibe publicidad oficial, pero no está afiliada al IVC.
Respecto de algunos diarios que se que tienen publicidad oficial, para equipararlos a Perfil tomé la edición del domingo (Perfil solo sale sábados y domingos):

En primera instancia, el amparo fue rechazado. ¿Cómo fue el gol del Estado? No se probó que la disparidad en el trato afectara a Perfil. Este argumento es más que discutible, porque si estamos ante una disparidad de trato, que el efecto afecte fuertemente o lleve a la quiebra no resulta relevante: lo que si es relevante es la verificación de la razonabilidad en la asignación de la publicidad oficial. Veamos ahora el segundo partido de la serie, que seguramente será de tres, porque aunque la CSJN diga que el recurso extraordinario no constituye una tercera instancia, lo cierto es que casos como este están pre-destinados a ser resueltos por ella.

III. ¿COMO VIENE LA SERIE? EL ÚLTIMO PARTIDO. El 10.2.09 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, revocó la sentencia de primera instancia, haciendo lugar al amparo de Perfil. Acá hago un pequeño resumen, seleccionando las mejores jugadas del partido: (uno) la libertad de expresión no constituye sólo un derecho de quien emite la opinión o la noticia, sino que ella es substractum esencial de la garantía de la ciudadanía de mantenerse informada para poder ejercer con conciencia sus derechos políticos (…) en este aspecto la cuestión presenta dos facetas: (…) un derecho de la sociedad plena de encontrarse informada con libertad y objetividad, exenta de las presiones del poder de turno. (dos) el Estado, si dispone la realización de publicidad de sus actos y de la concreción de sus proyectos no puede asignar los recursos disponibles de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables. Acá la cámara se refiere, sin citarlo expresamente, al fallo Río Negro de la CSJN. (tres: gol) quien pretende afectar gravemente un derecho fundamental tiene la carga argumentativa de probar la existencia de una razón que lo justifique. Por ello, en este caso, es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de publicidad oficial, lo que, como se dijo, no ha ocurrido. (cuatro: se anula el gol del partido anterior) la circunstancia de que la editorial no dependa para su subsistencia de los aportes que realice el Estado no es un argumento válido, sino que lo que se examina aquí es una conducta discriminatoria con el único objeto ostensible de castigar a publicaciones no afectas al gobierno de turno. (cinco: gol) el tratamiento arbitrariamente desigual con las demás publicaciones –tanto las que dan a conocer su tiraje como aquellas que no se someten a aquel control- supone (…) una evidente violación al principio de libertad de prensa que debe ser reparada de inmediato porque ello afecta a los fundamentos mismos del principio republicano.

Ahora, claramente, la cuestión deberá ser resuelta por la Corte Suprema. Podríamos decir que la serie va uno a uno, aunque hay algunas ventajas para Perfil, no solo por que el fallo de un tribunal jerárquicamente superior falló a su favor, sino por cuestiones estadísticas que señalan que la tasa de confirmación de sentencias es mayor que la tasa de revocación, lo que favorece a quien llega a la Corte con el fallo a su favor. De ahí el chiste malo que da título al post, recordando el mundial 2006, en el que el nombre de Ghana provocaba confusiones sobre el resultado del partido.

IV. EL GOL DE ORO. En este cuasi – empate, lo que diga la Corte será el gol de oro, ya que, por lo menos para el caso, tendrá la última palabra. En el historial de la Corte ha habido algunos casos similares a este:

(1997) EMISIONES PLATENSES: en este caso, la empresa propietaria del diario “Hoy en la Noticia” inicia un amparo para que la Municipalidad de la Plata paute publicidad oficial en ese medio, ya que toda la publicidad municipal se canalizaba por el otro diario de la ciudad, “El Día”. La mayoría de la Corte rechaza el amparo, alegando que el art. 32 CN solo dispone un deber de abstención por parte del Congreso de dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta, mas no establece un derecho explícito o implícito de los medios de prensa a recibir fondos del gobierno estatal. Y que por ser ello así, no es posible imputar a la referida autoridad omisión alguna que hubieses afectado o restringido con ilegalidad manifiesta los derechos y garantías constitucionales, toda vez que resultaba presupuesto necesario para aplicar dicha norma la demostración de la existencia de una regla que impusiera a la comuna el deber de ampliar el marco de la libertad de prensa mediante la distribución de la publicidad oficial. La disidencia de este fallo (compuesta por Fayt, Petracchi y Bossert) considera que el caso en examen se vincula también con la necesidad de preservar el discurso de toda cortapisa. Si el otorgamiento de la propaganda oficial es un arbitrio discrecional de la autoridad competente, que se concede o se retira a modo de recompensa o de castigo; si ello gravita sobre la fuente preferente de financiamiento del medio, no es aventurado sostener que unos serán proclives a endulzar sus críticas al gobierno de turno para mantener la que les fue asignada y otros, para alcanzarla. Esto, claro está, no es consistente con la amplia protección de que goza la libertad de prensa en nuestro ordenamiento, que no admite un condicionamiento de esta especie (cons. 20). Y que mal puede afirmarse que el silencio del legislador, en punto a establecer pautas para la elección de los periódicos destinatarios de la propaganda oficial, derive en una suerte de facultad ilimitada del municipio. Frente a la existencia de dos diarios de circulación en la ciudad, la demandada no ha podido entregarla exclusivamente a uno de ellos invocando un supuesto principio de eficacia. La preferencia de la comuna —llamada a tener decisiva influencia en un mercado bipartito— le imponía acreditar la existencia de motivos suficientes que la justificasen. Y no lo es, la mayor o menor tirada de la publicación pues —superado cierto umbral, que puede tenerse por satisfecho en el caso en que el diario "Hoy en la noticia" ha acreditado una venta que oscila entre los 9600 y 10.500 ejemplares diarios (fs. 63/65)— este aspecto cuantitativo es sólo relevante, en todo caso, para justificar la entrega de un volumen mayor de publicidad a un medio, pero nunca para excluir absolutamente al otro (cons. 21). Y finalmente, que la intención ilícita no es condición sine qua non para que se configure una violación a la libertad de prensa (cons. 23).

(2007) RÍO NEGRO: en este caso, la Editorial Río Negro S.A. inicia un amparo contra la decisión de la Provincia de Neuquén de reducir la publicidad oficial que se pactaba en ese medio, a raíz de una denuncia en contra del gobierno provincial. A diferencia del caso Emisiones Platenses, acá había una clara y drástica reducción de publicidad oficial (lo que hace más patente la arbitrariedad).

El Procurador General Esteban Righi dijo que más allá de la innegable aceptación de que el uso arbitrario y discriminatorio de la publicidad oficial es una de las posibles manifestaciones de las restricciones indirectas al derecho a la libertad de expresión, resulta insoslayable contar con un marco jurídico normativo interno (nacional y local) que establezca los parámetros objetivos necesarios para que se habilite a los jueces a controlar el modo en que se distribuye la publicidad oficial a fin de verificar si existe ilegitimidad o irrazonabilidad en la conducta u omisión estatal. Traducido: es cierto, hay discriminación, pero si no hay norma que diga cómo no se discrimina, lo siento muchachos.

La mayoría hizo suyo el argumento de la inversión de carga probatoria de las razones para discriminar, que había dado la minoría en Emisiones Platenses. Dijo que no existe un derecho subjetivo de los medios a obtener publicidad oficial; sin embargo el Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables (cons. 4). Quizás lo más interesante está en los considerandos 9 10: el comportamiento de la Provincia del Neuquén configura un supuesto de presión que lejos de preservar la integridad del debate público lo puso en riesgo, afectando injustificadamente, de un modo indirecto, la libertad de prensa y el legítimo interés que el diario "Río Negro" y sus lectores tienen en el comportamiento de los funcionarios políticos de dicha provincia en el ejercicio de sus funciones. Tal como se manifestó ut supra el gobierno debe evitar las acciones que intencional o exclusivamente estén orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y también aquellas que llegan indirectamente a ese resultado. Es decir, basta con que la acción gubernamental tenga ese objetivo para que se configure un supuesto de afectación a dicha libertad. Es por ello, que no resulta necesario la asfixia económica o quiebre del diario, supuesto que, por otro lado, se configuraría en casos de excepción. Por lo demás, la afectación económica debe examinarse no sólo en relación a la pérdida por no recibir publicidad oficial, sino también por la disminución en la venta de diarios en tanto muchos lectores se verán obligados a informarse por otros medios acerca de la gestión pública. 10) Que es deber de los tribunales proteger los medios para que exista un debate plural sobre los asuntos públicos, lo que constituye un presupuesto esencial para el gobierno democrático.

La disidencia de Petracchi y Argibay incorpora el requisito de la afectación económica por el cese o la negativa de publicidad, extremo que debe ser probado por quien alega la distribución discriminatoria de la publicidad oficial.

(2008) RADIODIFUSORA PAMPEANA: En diciembre del 2008, la CSJN, en esta caso, de su competencia originaria, resolvió hacer lugar a una medida cautelar solicitada por la empresa amparista, ordenando que se restablezca a la actora una participación en la publicidad oficial en términos compatibles con la asignada durante el periodo de facturación correspondiente al año 2006.

PERFIL EN LA CORTE. No es fácil saber que fallará la Corte en un caso determinado, pero esa es quizás (parte de) la función de los abogados: predecir lo que los jueces dirán en un caso determinado. Este caso difiere de Río Negro y de Radiodifusora Pampeana en el hecho de que no hubo reducción de publicidad oficial, lo que hubiera facilitado notablemente la prueba. Se parece a Emisiones Platenses, ya que habiendo teniendo el medio una respetable presencia en el segmente informativo al que pertenece, un gobierno se niega a publicitar allí sus actos de gobierno, pese a que lo hace con otros medios de mayor y menor circulación.

De todas maneras, quizás lo más promisorio para Perfil sea la inversión de la carga probatoria de las razones para discriminar (algo así como el escrutinio estricto de la SCOTUS y que la propia CSJN ha utilizado en casos de discriminación), que viene desde la disidencia de Emisiones y que fue reafirmado por la mayoría en Rio Negro. Creo que respecto del requisito de que haya una norma que fije pautas para una distribución (una vuelta de las cláusulas programáticas), exigida por el procurador Righi en Rio Negro, puede ya decirse que quedó en el pasado.

Pareciera que el mayor problema que puede surgirle a Perfil sería que la postura de Petracchi y Argibay respecto de la exigencia de que la discriminación en la publicidad cause efectos económicos severos en el medio discriminado gané un par de votos adeptos entre los otros jueces. Esta exigencia de que la discriminación cause efectos económicos severos o graves me parece absolutamente inconexa con el problema que se analiza, que es la discriminación. Discriminar está mal per se, es algo prohibido en sí, no importa si causa la quiebra, o solo una pérdida económica no tan grave.

Es posible, creo, que la Corte haga lugar al amparo de Perfil, seguramente (si se mantiene la actual integración) con las mismas mayorías que en Río Negro, es decir, por la mayoría Zaffaroni, Lorenzetti, Highton y Fayt, y en disidencia Petracchi, Argibay (si consideran que Perfil no acreditó una fuerte afectación económica derivada de la discriminación) y Maqueda.

V. ¿PUEDE HABER MÁS ALARGUE?

Hasta hace unos años, lo que la Corte decía era la última palabra, y podía sostenerse que la constitución es lo que la Corte Suprema dice que es. Hoy no siempre la Corte tiene la última palabra, ya que hay casos en que lo que diga la Corte puede ser dejado de lado mediante una solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, o mediante una sentencia de la Corte Interamericana de DH. Si la Corte fallara en contra de Perfil, sería muy razonable que Perfil intente llegar a la Corte Interamericana. En este caso, habría una suerte de alargue en este caso.

En cualquier caso, una interpretación como la sostenida por la mayoría en Emisiones Platenses podría ser cuestionada a la luz del art. 13.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que dice que no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o de particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. La mención de formas de restricción del derecho de expresión es simplemente ejemplificativa, y creo que el caso de discriminación en la asignación de publicidad oficial claramente estaría prohibida por esta norma, por lo que una interpretación contraria de la CSJN ameritaría su revisión por la Corte Interamericana. Y quizás esa sea la definición definitiva del partido.

LINKS.

· Enrique Albistur querella por calumnias a los directivos y periodistas de Noticias, en La Nación, acá. Prometo algún día postear algo sobre el uso de las querellas por calumnias e injurias como armas políticas.
· Sobre el amparo de Perfil, en Saber Derecho, acá, y en el blog de Ramiro Álvarez Ugarte, acá.
· Y sobre el fallo Río Negro, análisis y debate en los blogs de Roberto Gargarella y Lucas Arrimada, acá, en el blog de Ramiro Álvarez Ugarte, acá, en No Hubo Derecho, acá, y en Saber Derecho, acá.
· Los fallos: Emisiones Platenses, acá; Río Negro, acá; Radiodifusora Pampeana, acá, y el fallo de la CámNacContAdmFed en el caso Perfil, allá.

Actualización en Alquileres ¿Permitida o Prohibida?

2009-02-27T13:06:00.006-02:00

Este post se sale un poco de la onda habitual del blog. Creo que hay una buena razón. Hoy se murió mi abuelo, Carlos Ferrer del Prado. Tenía 93, y desde muy joven se dedicó a la actividad inmobiliaria, y dejó de trabajar a los 88. Creo no exagerar si digo que estuvo más de 60 años en esa actividad, y realmente amaba trabajar. Entonces, escribir algo relacionado con alquileres y actualizaciones de alquileres viene ser una especie de pequeño homenaje –ñoño y jurídico- a mi abuelo, que seguramente se preguntó muchas veces en su vida cómo escapar a las prohibiciones de actualizaciones de alquileres (para vivienda o con fines comerciales), y cuáles cláusulas estaban prohibidas, y cuáles permitidas.

Justo ayer se publicó en La Ley el fallo Kuschiniroff c. Mandelbaum, de la Cámara Nacional Civil, Sala F, que trata algunas cuestiones relacionadas con este asunto. Haciendo pié en esta sentencia voy a tratar de dar algunas pequeñas pautas relativas a la actualización de los alquileres. [En la foto, mi hermana Consu con mi abuelo, hace unos diez años]

(I) PROHIBICIÓN DE ACTUALIZACIÓN. EL ART. 10 DE LA LEY DE CONVERTIBILIDAD 23.928.
En 1991 se sancionó la ley de convertibilidad del Austral, que fue parte fundamental de la ingeniería jurídica del plan económico de Menem, que mantuvo la paridad del peso argentino con el dólar estadounidense durante 10 años. La convertibilidad requería un férreo control para garantizar la paridad cambiaria y evitar que la economía volviera a la espiral hiperinflacionaria vivida durante los años 1989-1990. Parte de las herramientas anti-inflacionarias que se usaron fue la prohibición absoluta de las cláusulas contractuales de indexación de precios, actualización monetaria, y cualquier otra forma de repotenciación, mediante el art. 10° de la Ley 23.928. En el 93 el Ministerio de Economía sacó una resolución, la 144/93 intentó reforzar aún más la imposibilidad de actualización de alquileres, mediante una pretendida (e inconstitucional) interpretación auténtica de la Ley 23.928, que según esta resolución debía leerse como prohibitiva de los llamados alquileres escalonados, es decir, aquellos que fijan precios distintos (y crecientes) para diversos tramos del plazo de alquiler. Más allá de la inconstitucionalidad de su origen, muchos se preguntaron si la Ley 23.928 abarcaba o no a estos alquileres escalonados. En la práctica, el miedo a la inflación siguió existiendo y muchos alquileres se pactaban en dólares, aunque se cobraban en pesos.

En el 2002 se derogó la convertibilidad forzosa, pero se mantuvo la prohibición de actualización como medida contra la inflación. El tema es que con la pesificación, el valor variable del dólar y la inflación se fue haciendo realmente complicado saber si las cláusulas de actualización estaban prohibidas o no, y si estaban prohibidas, si había alguna forma de escapar a esta prohibición. El tema de las actualizaciones ya ha generado bastante ruido, y hoy en día es común que los contratos de alquiler prevean algún tipo de actualización, aunque no siempre se sabe bien si habrá o no problemas con estas cláusulas. Ahí van algunas pautas…

(II) CLÁUSULAS RELACIONADAS CON ÍNDICES.
Este tipo de cláusulas se sigue pactando y, en mi opinión, siguen estando prohibidas. La ley 23.928 sigue siendo de orden público, y las partes no pueden dejarlas de lado, al menos expresamente. Digo expresamente porque seguramente habrá quien invente una forma de salvar la expresa prohibición. Me acuerdo de que Pizarro y Vallespinos decían que puesto que el art. 10 de la L.23.928 hacía referencia al capital, una forma de banquinear la prohibición era a la tasa de interés moratorio sumarle un componente actualizatorio, lo que aportaba una forma de actualización cuando el deudor entraba en mora, pero no cuando cumplía en término con lo pactado.

Otra cuestión es si la prohibición puede ser atacada en su constitucionalidad. Yo creo que sí, y creo que en algún momento la Corte va a retomar su jurisprudencia de las obligaciones de valor, y por esa vía va a volver a permitir las indexaciones y re potenciaciones. La inconstitucionalidad pasará por la afectación al derecho de la propiedad, y los argumentos son muchos y muy conocidos. En mi opinión, estas cláusulas insertas en los contratos pueden dar lugar a controversias, y si bien es muy posible que la Corte las permita, mientras, aquí y ahora, no.

(III) CLÁUSULAS QUE FIJAN ALQUILERES ESCALONADOS.
Los alquileres escalonados son quizás la forma más común y más práctica de actualizar los alquileres sin caer en la prohibición de la Ley 23.928. Aquella vieja e inconstitucional Res. 144/93 del Ministerio de Economía no obliga a nadie, y acá vale el criterio de las partes, y finalmente, de los jueces que juzgaran la validez de estas cláusulas.

Estas cláusulas de precio escalonado suelen fijarse o bien con precios separados por tramos anuales o de seis meses, o bien fijando un precio mensual con “bonificaciones” para los primeros tramos del periodo locativo, o bien fijando un precio total de locación y estableciendo el pago de cuotas crecientes.

En mi opinión, son válidas. No son una forma de actualización, ya que fijan un precio de antemano. No hay norma de orden público alguno que obligue a fijar un precio único para todos los periodos de la locación, razón por la cual esto es disponible por las partes. Sin embargo, creo que hay que ser cuidados, puesto que una cláusula que incrementara el valor de los periodos locativos todos los meses en un, pongamos como ejemplo, 4%, se estaría pareciendo bastante a una re potenciación de deudas, y camina por la cornisa de la prohibición del art. 10 de la L. 23.928 (norma que ciertamente, puede ser atacada en su constitucionalidad). Creo que son la mejor forma de actualizar los alquileres, que proveen seguridad a las partes, que son sencillas de usar, y hacen que ambos contratantes sepan exactamente cuánto deberán pagar en cada mes del contrato, lo que previene de controversias. Estas cláusulas, pactadas con moderación, difícilmente podrán ser invalidadas por eludir la prohibición de actualización. [Nota al pié, tributaria: esto se parece a la distinción elusión / evasión, propia del derecho tributario, que separa lo legal –la elusión- de lo que no lo es –la evasión. Los alquileres escalonados son una suerte de “elusión” respecto de la prohibición de actualizaciones]

(IV) CLÁUSULAS QUE ESTABLECEN LA NECESIDAD DE UNA RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL.
Así como, copiando la onda de los horóscopos, para las cláusulas relacionadas con índices hay luz roja (aunque puede ponerse en verde en un momento no muy lejano), y para las cláusulas de alquileres escalonados hay luz verde (aunque puede ponerse amarillenta si hay exceso de escalonamiento), creo que para este tipo de cláusulas hay luz amarilla. De este tipo es la cláusula que fue cuestionada, e invalidada por la Sala F de la CámNacCiv, en Kuschiniroff.

En mi primer lugar, me parece que son complicadas y plantean muchos problemas, y tienen pocas vías de escape. Son complicadas, porque ninguna de las partes sabe exactamente cuánto deberá pagar, o cuánto cobrará. Generalmente, si las partes no se ponen de acuerdo, se pacta que un juez fijará el precio: esto, además de complicado, y muy caro, no es una garantía de justicia en el sentido fuerte del término. Aún cuando el juez fije un precio, ambas partes pueden estar disconformes, y esa disconformidad se traduce en recursos que harán de algo que debería ser fácilmente conocido por las partes (el precio de un alquiler) en algo discutido, engorroso, y finalmente incierto (hasta que la sentencia del juez que fije el precio quede firme, con todo el tiempo que eso puede demorar).

Una forma común de proveer de vías de escape a este tipo de cláusula es pactar que si las partes no se ponen de acuerdo en el precio, cualquiera de las dos puede rescindir el contrato sin derecho a indemnizaciones. Esta cláusula es la que fue invalidada en el fallo que mencionaba arriba. Justamente, esta vía de escape es un salvavida de plomo. Porque el plazo mínimo de la locación [2 años para el alquiler de viviendas, 3 años para el alquiler con destinos comerciales] no es algo disponible para las partes. Este plazo mínimo esta puesto en beneficio de los locatarios, para que los locadores no puedan presionarlos con la disolución del contrato si no pactan con ellos un precio. Entonces, el locatario si puede disolver el contrato por su propia voluntad, dando un previo aviso, a partir de los seis meses de la locación, pagando una indemnización equivalente a un mes y medio de alquiler si la resolución se da entre los primeros seis meses y el año del contrato, y de un mes de alquiler si se resuelve el contrato después del primer año. El locador nunca tiene la facultad de resolver el contrato por su exclusiva voluntad. Si mediante este tipo de cláusulas que establecen la posibilidad de resolver el contrato si las partes no acuerdan un nuevo precio se faculta a rescindir al locador, la cláusula es nula.

Por eso es que está cláusulas, además de complicadas, pueden ser, para ambas partes, también inseguras, y muy costosas. Por eso, el Mentalista Pascual me tiró el dato de que para estas cláusulas dice: luz amarilla. Para las cláusulas con alquileres escalonados, luz verde, pero cuidado con la rapidez del escalonamiento. Y finalmente, para las cláusulas relacionada con índices, luz roja, aunque en un futuro cercano pueda ponerse en verde nuevamente.

Escasez, Igualdad y Derecho a la Salud

2009-02-23T14:00:00.011-02:00

De acuerdo con el paradigma de la escasez, los jueces deberán ordenar al Gobierno que provea un beneficio social que excede el presupuesto del área pertinente solo cuando la falta de provisión de ese beneficio afectaría la igualdad, entendida esta en función de los ideales constitucionales, y en especial de la igualdad estructural de oportunidades. Esto no quiere decir, sin embargo, que en este esquema cualquier necesidad social que no comprometa la igualdad deba ser desatendida. Esto dependerá de que los poderes políticos hayan decidido crear una estructura protectora que cubra la necesidad en cuestión. Si lo han hecho, la justiciabilidad de los derechos sociales afectados se canalizará a través del paradigma de la inclusión. Pero si no lo han hecho, la no afectación de la igualdad implica que los jueces carecen de potestades para hacer caso omiso de las decisiones presupuestarias adoptadas democráticamente. En ese escenario, las decisiones de los poderes políticos deben ser respetadas. GROSMAN, Lucas S. Escasez e Igualdad. Libraria, Buenos Aires, 2008, p. 108-9.

Hace varios días leí el libro Escasez e Igualdad, de Lucas S. Grosman (LG). El libro me pareció excelente, me gustó mucho. Corto, conciso, profundo, claro. Gustavo Arballo hace una reseña del libro acá. El libro me dejó varios días pensando sobre el tema de la igualdad, la escasez, y lo que los jueces pueden hacer. En el libro se intenta explicar las posibilidades y límites de judicialización y realización de los derechos sociales, a través de tres paradigmas de control judicial, que marcan las facultades y los espacios que tienen los jueces para hacer efectivos derechos sociales.

En esos días, Marcelo Z también me estuvo comentando acerca de un caso en el que intervenía. Se trataba de un amparo en el que una persona reclamaba la provisión de un tipo de gamaglobulina (GG) que no estaba previsto en el Programa Médico Obligatorio (PMO), y que por lo tanto, la empresa de medicina prepaga se negaba a proporcionar a su afiliado. En este caso se había pedido, como medida cautelar, la provisión de la GG que el actor necesitaba, a lo que el juez, sin escuchar argumentos de la empresa de medicina prepaga (lo que se llama inaudita parte), hizo lugar. La cuestión es que cada una de las dosis del tipo específico muy que esta persona necesita es muy costosa, y esta persona necesita de una dosis por semana. De manera que hasta la sustanciación del juicio, o el levantamiento de la medida cautelar, el afiliado – paciente tendrá asegurada su GG.

Este caso da para muchos análisis, entre ellos el tema no menor de las llamadas medidas autosatisfactivas o de sentencia anticipada, que en criollo significan e implican que quien plantea una demanda de este tipo obtiene, bajo el ropaje de una medida cautelar, un verdadero adelantamiento de sentencia. No digo que esté bien, ni que esté mal, eso depende del caso. Pero ese no es el tema que me interesaba.

Lo que me parece un poco más interesante es tratar de aplicar el modelo teórico que propone LG al caso de Marcelo Z, e intentar dar una respuesta desde un paradigma de escasez, bajo el ideal constitucional de igualdad estructural de oportunidades. Creo que este caso, y muchos otros del tipo, sobre todo aquellos que relacionan muy estrechamente (y ponen en contraposición) dinero y salud, son bien problemáticos a la hora de ser resueltos.

El juez se ve tentado fuertemente en caer en decisiones o bien (falsamente) heroicas, o bien de negación automática. Una decisión (falsamente) heroica es una en que el juez dice, intentado comparar (y equiparar) galletitas Oreo con berenjenas, decidiendo dar prioridad a lo que, en una interpretación sentidocomunista es el valor de mayor jerarquía en juego, es decir la salud (o sea las Oreo). El problema es que no es esa la forma en que el juez debe resolver, o la forma en que esperamos que el juez resuelva, no de forma emocional, o según su sentir de lo que es justo, sino, medianamente, conforme a derecho. El juez se ve tentado a ser un (falso) héroe, dejando contenta a la parte más débil en el juicio, sin entrar a hacer consideraciones imprescindibles, tales como: ¿cuál es la regla de derecho aplicable al caso? Hace un tiempito comenté acá un caso de falso heroísmo judicial. Al mismo tiempo, la solución de negación automática también suele ser tentadora para los jueces que se ven obligados a resolver planteos de este tipo, negaciones que por cierto se encubren detrás de afirmaciones del tipo: “el amparo no es la vía adecuada, por haber otras vías disponibles”, “la cuestión requiere de mayor prueba, y por eso debe tramitarse por juicio ordinario”, “transcurrió el plazo para interponer el amparo”, cuestiones estas que pueden darse en muchos casos, pero que en muchos otros se usan como meras fórmulas para despachar al peticionante con un buenas noches, hasta luego.

Cualquiera de estas dos formas de decidir son malas, porque no intentan dar una respuesta jurídica al caso, sino sacarse el problema de encima, sea de conciencia (con las soluciones heroicas), o de trabajo (con las negaciones automáticas). El modelo de Lucas Grosman intenta dar pautas para resolver estos casos jurídicamente, en estos temas que son bien difíciles, y me parece que es super útil en esto. [En la foto, el juez Dredd, superhéroe]

PARADIGMAS DEL CONTROL JUDICIAL EN RELACIÓN A LOS DERECHOS SOCIALES.

LG presenta tres paradigmas de control judicial, que se relacionan con el tipo de caso que se presenta al juez,

(a) abuso: este paradigma es adecuado para aquellos casos que involucran precondiciones del Estado. Acá hay que aclarar que en el libro se distinguen precondiciones y funciones del Estado, y que las precondiciones se refieren a la tutela de intereses que no se verían satisfechos si el Estado desapareciera. Las precondiciones no dependen de recursos, y por ello no hay excusas para su no cumplimiento, y por lo tanto, la escasez de recursos no juega ningún papel en su justiciabilidad, y el modelo no les es aplicable. El hecho de que la mera ausencia del Estado sea suficiente para evitar el perjuicio implica que las restricciones presupuestarias no funcionan como defensa en estos casos. La escasez de recursos puede ser invocada para justificar el incumplimiento de una función del Estado, pero no de una de sus precondiciones (p. 26). LG pone como casos de precondiciones del Estado la prohibición de torturar, y la de censurar. En estos casos, los jueces deben impedir que el Estado interfiera con los derechos individuales mediante sus propias acciones (p. 37).

(b) inclusión: este paradigma se refiere a funciones estatales para las que ya hay una estructura armada y el Estado ha tomado la decisión de satisfacer unas necesidades determinadas. En este caso, los problemas surgen cuando una persona no es incluida en esta estructura, pese a que los recursos están disponibles a tal fin. Acá ya entra en juego la escasez puesto que el Estado ya ha decidido asignar recursos a una función determinada. Por ende, los jueces no tienen decisión sobre la asignación de recursos presupuestarios, sino que su tarea se limita a asegurar la no exclusión de aquellas personas que se encuentran bajo el paraguas de la estructura. La cuestión de la escasez ha sido considerada previamente a la llegada del caso al juez, y ya ha sido resuelta a favor de la asignación de recursos para la función o el derecho social que la estructura tutela o garantiza, por lo que el Estado, ante un reclamo, no puede argumentar como defensa la escasez de recursos. LG aclara también que el paradigma de la inclusión no es equivalente a la protección anti-discriminatoria, sino que es más amplia y la abarca, ya que no exige elementos subjetivos, sino solo un estándar objetivo: que haya una estructura estatal funcionando que excluya a una persona que está dentro de su alcance. El paradigma de la inclusión se parece entonces un poco a la teoría antidiscriminatoria objetiva, que no atiende a las intenciones sino a los efectos discriminatorios.

(c) escasez: este paradigma se relaciona con aquellos casos en que la satisfacción del derecho que se reclama excede las capacidades de las estructuras dispuestas por el Estado con el fin de tutelar el mismo, o bien la estructura directamente es inexistente. Los casos de derechos sociales frecuentemente se ajustan a este paradigma, ya que el Estado no suele tener recursos disponibles para la satisfacción de todos las personas que quisieran acudir en reclamo de los mismos (y mucho menos de aquellos que tienen tales derechos, pero los desconocen). Esto quiere decir que el mero hecho de que una persona no reciba tales bienes no puede resultar en sí mismo violatorio de la Constitución (p. 40). Para que haya una violación de la Constitución, y por ende, hacer exigible el derecho social en cuestión, debe haber un plus: en la asignación de recursos escasos debe haber un criterio contrario a la Constitución. La asignación de recursos escasos debe hacer con el criterio de la igualdad estructural de oportunidades. Lucas pone como ejemplo un caso en el que un gobierno decide asignar viviendas para quien ya tiene una, mientras muchas personas viven en la calle, y considera que en este caso el valor constitucional que ha sido violado es la necesidad.

DIGRESIÓN CORDOBESA SOBRE EL PARADIGMA DE LA ESCASEZ. Esto es muy cierto, y aunque a primera vista parezca muy loco, sucede muy a menudo. Un ejemplo cordobés: hace un tiempo el gobierno lanzó una línea de crédito que prácticamente implica el regalo de U$ 50.000, ya que se devuelve con tasa fija y en pesos, a 30 años, para la compra o construcción de viviendas. Obviamente, quien puede acceder al crédito especula con una cercana o lejana devaluación de la moneda que torne el crédito más barato, o eventualmente, en monedas. La especulación no es solo válida para el contexto argentino: un dólar del año 1980 tiene un valor adquisitivo equivalente a U$ 0,38 a valores actuales, por ende, la propia depreciación del dólar en veinte años hace que estos créditos se paguen solos, siendo que la depreciación y volatilidad del peso argentino es muy superior al dólar. Para acceder a esta flexible línea de créditos (en el caso del préstamo de U$ 50.000, y a 30 años) se exigen ingresos que exceden largamente los de una familia que no tiene vivienda, aunque la cuota es de tan solo $ 1.000 mensuales (puede haber variado, mínimamente, ese era el monto cuando el plan salió). En resumen, se permite el acceso a créditos muy blandos y beneficiosos a personas que no son las más necesitadas. Al mismo tiempo, el Gobierno lanza un plan de viviendas, denominado Hogar Clase Media, que proporciona viviendas de 64,5 m2 con cuotas de $ 800, también pagaderas a 30 años. El plan “Hogar Clase Media”, claramente destinado a personas menos favorecidas y de bajos ingresos, tiene condiciones infinitamente menos beneficiosas que la línea de préstamos hipotecarios del Banco de Córdoba, que por sus requisitos de ingresos y características (están orientados a la compra de departamentos) son privativos para personas más favorecidas y de clase media, con trabajos estables. Creo que en este caso, como en el que propone LG la asignación de recursos escasos afecta el valor necesidad, y eso lo hace constitucionalmente cuestionable.

EL CASO DE MARCELO Z.LA PROVISIÓN DE GAMAGLOBULINA.

En el caso que me comentaba Marcelo Z, la persona reclama la provisión de una medicación que no está prevista en el PMO. La persona, como medida cautelar, solicita, y obtiene, la provisión del medicamente, que es muy costoso ($ 4.000 por dosis, a razón de una por semana) mientras se sustancia el amparo. Como sucede muchas veces, la contracautela que se ofrece y es aceptada por el juez es insuficiente: la mera fianza personal del abogado, que se estima en $ 10.000 (muchísimos abogados (yo seguro) se verían en problemas si tuvieran que satisfacer estas fianzas, y muchos no tienen bienes a su nombre por este valor, pese a lo cual es super común dar y pedir fianzas que nadie nunca espera tener que pagar, ni tampoco se piensa en reclamarlas, aunque alguna vez pasó).

Ahora, la cuestión es la siguiente: estamos ante una persona que necesita un medicamente, al que no puede acceder, porque es muy costoso. En el caso, no es el Estado el demandado, sino una empresa de medicina prepaga. Para la inclusión del reclamo en alguno de los paradigmas propuestos en Escasez e Igualdad supongamos que se demanda al Estado. Este caso se sitúa en el paradigma de la escasez. No hay inclusión, ya que no se trata de un caso en el que la persona es excluida u omitida de los beneficiarios, sino que simplemente, no existe una estructura tal que contemple como beneficiarios a personas en su situación.

Situados en el paradigma de la escasez, la pregunta es cuál es el margen que el juez tiene para actuar. Aquí es donde los jueces se ven tentados por la dos (malas) opciones: el falso heroísmo y el negacionismo automático. La solución, desde el modelo de LG, debe consistir en distribuir el recurso en forma compatible con la Constitución, desde el paradigma de la escasez. Y en este caso, habrá que ver si la asignación de recursos destinados al tratamiento de enfermedades es criticable constitucionalmente, por ejemplo, por excluir enfermedades que afectan a grupos de personas generalmente postergados (por ejemplo, si se postergaran enfermedades comunes relacionadas con el parto, y se diera amplia a cobertura a enfermedades derivadas de trastornos de próstata, aun cuando estas fueren de costoso tratamiento y escasa incidencia estadística), por privilegiar a personas que están en una mejor situación (en detrimento de quienes se ven menos favorecidos), o por alguna otra afectación de un valor constitucional.

Si no se dan estas circunstancias, y el tratamiento fuera costoso, y para una enfermedad poco frecuente, y el legislador (que redactó el PMO) decidió excluir de su cobertura a estos casos, privilegiando a otros, el juez deberá rechazar el amparo. Como dice LG, esto no quiere decir que los derechos sociales no sean justiciables, o que solo lo sean dentro del paradigma de la inclusión, pero sí que debemos evitar las soluciones simplistas.

Creo que la propuesta de Escasez e Igualdad es interesante, sensata, clara, realista. Y que puede ser aplicado a casos como el de los planes y créditos para la vivienda en Córdoba, como también a este caso real del paciente necesitado de GG. Los casos situados en el paradigma de la escasez pueden ser difíciles, e incluso enfrentarnos a situaciones trágicas, pero siempre teniendo como norte la igualdad estructural de oportunidades como criterio regulador de la distribución en contextos de escasez, lo que, aunque pueda ser peor para alguno en particular, será mejor para todos.

LINKS:

· Sobre el plan Hogar Clase Media, este excelente post de Horacio Etchichury, de Radio Tosco, acá. Y sobre las líneas de crédito para préstamos hipotecarios del Banco de Córdoba, acá, allá, y acá también.
· La reseña del libro Escasez e Igualdad en Saber Derecho, acá, y el Cuestionario 16 de Gustavo Arballo a Lucas Grosman, acá.

Andinistas en el Aconcagua. ¿Abandono de Persona?

2009-02-18T12:22:00.009-02:00

Hace unos días ha vuelto a hacer mucho ruido el caso del guía Federico Campanini, que murió en el Aconcagua en enero. El tema es que hace unos días se difundió el video que filmaron los socorristas con el celular de uno de ellos, a pedido del juez, cuando le pidieron autorización para dejarlo, ya que no tenían los elementos para bajarlo, ni Campanini se podía mover por sí solo.

Todo comenzó cuando Campanini ascendió con cuatro escaladores italianos, en enero. Lograron hacer cumbre, pero cuando descendían los agarró una tormenta de nieve y viento. Campanini quedó varado a 6890 mts. de altura. Hasta allí subió una patrulla de rescate, dependiente del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Mendoza. Los socorristas no llevaban carpa ni camilla para trasladarlo. Llegados a donde estaba Campanini, éste estaba en muy mal estado, muy debilitado, y no podía caminar por sus propios medios. Entonces lo ataron con una cuerda, e intentaron bajarlo arrastrando (lo que parece ser un procedimiento común con escaladores que se quedan sin fuerzas). Al darse cuenta de que no iban a poder hacer bajar a Campanini, los socorristas piden autorización, por handy, a una jueza. Para probar la extrema situación en la que se encontraban, uno de ellos filma un video con su celular. Los rescatistas que llegaron hasta donde estaba Campanini eran 6, aunque algunas personas entrevistadas por La Nación afirman que se necesitan al menos 30 personas por cada persona que se rescata. La operación de rescate duró tres días, y los italianos pudieron ser bajados a una base. Esta misma patrulla evacuó 60 personas y socorrió otras 15 en esta temporada, recibiendo elogios por su labor.

En los diarios pueden leerse opiniones para todos los gustos. El padre del guía fallecido habría afirmado: yo no creo que hayan tratado de rescatarlo, intentaban acelerar su muerte. A la controversia también se suman algunos aspectos de la práctica de rescate en alta montaña, que al parecer no habrían tenido en cuenta los socorristas, el maltrato que supuestamente le dieron a Campanini los rescatistas, los dichos del abogado de la familia de Campanini.

Voy a tratar de dar una mirada jurídica sobre este asunto, analizando cuál es la práctica correcta en caso de rescate, el pedido de autorización al juez para dejar a Campanini en la montaña, si hay un delito, y en tal caso cuál es, y cuál es la responsabilidad de los socorristas, profesionales o voluntarios. Ahí vamos.

EL RESCATE EN ALTA MONTAÑA.

Desde ya que la escalada en alta montaña es una actividad sumamente riesgosa. Implica mucho entrenamiento, estado físico, preparación, voluntad, y equipos de seguridad y de asistencia. En los Andes además esta lo que llaman la puna, o el apunamiento que es un malestar que causa la altura y la presión del aire en el organismo, que te hace cansarte mucho más rápido, resta muchísima resistencia física, marea, hace doler la cabeza, y que crece con la altura.

Tomo una frase del texto Aspectos legales relacionados con los Guías de Montaña, de Glauco Muratti (Abogado y Guía Nacional de Montaña), quien dice que cuando un adulto, sano y bien entrenado, comienza su ascenso guiado al Aconcagua se está involucrando en riesgos y padecimientos que normalmente no correría si los próximos 15 días los pasara en una playa. Nada "útil" obtendrá de todo esto. Es más: de muchas excursiones es casi inevitable regresar con daños físicos; ampollas, quemaduras en la piel, traumatismos y escoriaciones menores, deshidratación, agotamiento, etc.

También [esto me lo contó Joaquín M, amigo abogado y escalador] un detalle no menor es que para subir a una cima difícil, como el Aconcagua, hay lugares, o caras más o menos difíciles. En el hemisferio Sur, la cara más difícil es siempre la cara sur, por que sopla el viento con más fuerza, hay más viento, nieve, y por ende peligros. En el hemisferio Norte, la cara más difícil es la Norte, de allí el nombre de la marca de equipos para montaña The North Face. Quien escala una montaña como el Aconcagua toma riesgos, para con su vida. Aún las personas más experimentadas pueden tener problemas, tal como le pasó a Federico Campanini, quien era guía de montaña. Por lo que puede leerse en los diarios, Campanini no estaba en dentro del camino normal, y para rescatarlo, debían subirlo a la cumbre (que estaba a 400 mts.) y de allí bajarlo por la ruta normal.

El rescate en alta montaña lo efectuó (en este caso) una patrulla dependiente del Ministerio de Seguridad de Mendoza. Algunas veces, en rescates a menor altura, o más sencillos, lo hacen particulares, escaladores experimentados, guías, baqueanos. Según la información disponible en diarios, debe calcularse un contingente de 30 personas por cada persona a rescatar. Se requiere de especial equipamiento para estos rescates, no es solo bajar a la persona, o ayudarla a bajar. Las condiciones climáticas son extremas, y también las presiones a las que se somete el cuerpo, por eso deben llevarse camilla (para bajar a la persona a un campamento o a una base), carpa – tubo para aislar al rescatado y oxígeno. Estas son las condiciones ideales de rescate. Claro, esto no es mandar una ambulancia a buscar una señora a un barrio. Muchas veces las propias condiciones climáticas que hicieron que la persona necesite ser rescatada hacen que los propios rescatistas se vean en peligro, o que no puedan llevar todo el equipamiento hasta donde están los socorristas.

En este caso, Campanini estaba en la zona del Glaciar de los Polacos, a 6840 mts. de altura, es decir, a unos 100 mts. menos que la cumbre del Aconcagua, que tiene 6.959 mts. Para bajar a Campanini, primero debían llevarlo hasta la cumbre, y desde ahí tomar la ruta normal para bajarlo. Solo subieron hasta arriba 6 socorristas.

LA AUTORIZACIÓN DE LA JUEZA.

Se ha hecho una suerte de costumbre, cuando se efectúan prácticas que están una zona gris legal, o bien, que están amparadas por la ley, pero que despierta controversias, la costumbre de solicitar autorizaciones a los jueces. Así llegan muchos casos de abortos terapeúticos (aquellos en que la salud o la vida de la madre están en peligro, sin que haya otros medios para salvarla, y ésta consiente el aborto para salvar su vida), los que están claramente permitidos por el art. 86 del Código Penal. Este tipo de abortos no son punibles, es decir, no son delito en nuestro país, y sin embargo, es común que los médicos requieran a los jueces autorizaciones para efectuar prácticas que ya están permitidas por la ley, con la consiguiente pérdida de tiempo en presentaciones judiciales, informes, apelaciones, todas las cuales van en desmedro de la salud o de la vida de la madre.

En este caso, los socorristas pidieron autorización a la juez de turno para hacer lo que la práctica, la razón y el sentido común indicaban. Si Campanini no podía ser bajado, por no contar con los elementos necesarios para hacerlo, o porque su deteriorada salud no le permitía colaborar en el complicado rescate, y la permanencia en la alta montaña ponía en peligro la vida de los rescatistas, lo lógico era, lamentablemente, dejar a Campanini, como hicieron. La ley no puede exigir lo que las personas no pueden dar, no puede exigir cosas que no pueden cumplirse. Como le dijo el rey al Principito, si yo le diera a un general la orden de volar de flor en flor como una mariposa, o de escribir una tragedia, o de transformarse en ave marina y el general no ejecutase la orden recibida ¿de quién sería la culpa, mía o de él? (…) Sólo hay que pedir a cada uno, lo que cada uno puede dar -continuó el rey. La autoridad se apoya antes que nada en la razón. Si ordenas a tu pueblo que se tire al mar, el pueblo hará la revolución. Yo tengo derecho a exigir obediencia, porque mis órdenes son razonables.

No hacía falta autorización alguna para hacer lo que los rescatistas hicieron. El hecho de que la jueza hubiera denegado la autorización para dejar a Campanini en la montaña en nada hubiera cambiado las cosas. Era materialmente imposible rescatarlo, y la situación ponía en grave peligro a los socorristas. Si se hubiera sustanciado este pedido de autorización, como a veces suele hacerse con los abortos terapéuticos, y se hubiera dado intervención al fiscal, posiblemente la demora hubiera perjudicado la salud de los socorristas innecesariamente.

¿ABANDONO DE PERSONA?

Hay una fiscalía que está investigando los hechos, y en esta causa los padres de Federico Campanini se han presentado como querellantes. El video que se dio a conocer la semana pasada es parte de la causa. Supongo que la conducta a imputar, si hubiera imputaciones, sería el delito de abandono de persona (art. 106 CPenal), en este caso, agravado por la muerte del guía.

Dice el art. 106 que el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión.

En este caso, la conducta no sería la puesta en peligro de la vida por colocación en situación de desamparo, sino la puesta en peligro de vida por abandono a su suerte de una persona incapaz de valerse. Respecto de esta acción, Creus dice que se abandona a la víctima cuando se la deja privada de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad actual de su salud, cuando ella misma no puede suministrárselos y en situación en que normalmente no es posible que se los presten los terceros (abandonar a su suerte) (CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial (Tomo 1). Buenos Aires, Astrea, 1997 , 6° Edición).

Aparentemente, la conducta de los socorristas encuadraría en este delito. Hubo una persona (Campanini) que necesitaba de un auxilio para mantener su vida, y otras personas que decidieron abandonarlo, no habiendo otras personas que pudieran ayudarlo, lo que finalmente, terminó con la vida de Campanini. Pero hay dos cuestiones importantes

(una) Si las opciones eran o la muerte de Campanini o la muerte de los rescatistas y Campanini, ¿debería haber priorizado la segunda opción? Creo que no. Y pareciera que esa era la disyuntiva, o al menos, así lo entendieron 6 rescatistas a 6890 mts. de altura, en condiciones extremas. ¿Puede reclamárseles no haber elegido la segunda opción? Hay una nota en la Nación, de un periodista que fue al Aconcagua y tuvo que bajar a 6.200 mts, y dice que después de ver el video del rescate de Campanini, pienso que lo que se puede apreciar como "maltrato" a Campanini, en realidad no lo es. Esos hombres habían llegado a su encuentro arriesgando sus vidas. Y, de prolongarse la situación, todos hubieran muerto. Estoy seguro de eso. Esto se relaciona con el concepto de dominio del hecho, requisito necesario para que una conducta imputable al agente que comete la conducta delictiva. Zaffaroni, Alagia y Slokar dicen que sin dominio del hecho no hay autoría dolosa; sin la posibilidad objetiva de dominio del hecho es sobreabundante interrogarse acerca de la existencia real y efectiva de dominio; la dominabilidad es el presupuesto objetivo del dominio (ZAFFARONI, E. Raúl, SLOKAR, Alejandro, y ALAGIA, Alejandro. Manual de Derecho Penal – Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 508). Creo que en el caso, los rescatistas no tenían el completo dominio del hecho, justamente porque no existía la posibilidad objetiva de dominio, y por ende, no son autores del delito de abandono de persona.

(dos) ¿Hay un límite al deber de auxiliar que impone el 106 CP? ¡Por supuesto! Una figura emparentada con el abandono de persona, el delito de omisión de auxilio, contiene una eximente, que pese a no estar contemplada en el delito de abandono de persona, puede aplicársele (es un caso especial de estado de necesidad). El art. 108 dice que solo hay omisión de auxilio cuando este auxilio pudiera hacerse sin riesgo personal. En el caso, los socorristas, si se quedaban a salvar a Campanini podrían haber muerto. Ya subir por una ruta no convencional al Aconcagua es algo peligroso, aun para gente especializada (el propio Campanini era guía experimentado), y mucho más con mal tiempo. Si entre 6 no lo podían hacer descender, ¿qué más podía exigírseles? La ley no puede exigir conductas heroicas, ni reprimir a quienes no tienen tales conductas. En el video, uno de los rescatistas dice: no se puede sacar, nos estamos helando y él no se mueve, está mal. Este caso de los rescatistas se parece mucho al famoso caso de la tabula unius capax (cuando un náufrago le quita otro una tabla tan pequeña que solo sirve para que uno de ellos se salve) y es quizás aún más trágico, puesto que era la vida de seis personas contra uno, cuando esos seis iban ayudar justamente a ese uno. Habría un estado de necesidad exculpante, que hace que la conducta de los rescatistas no sea antijurídica, sino totalmente conforme a derecho.

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS SOCORRISTAS. PATRULLA DE RESCATE Y SOCORRISTAS VOLUNTARIOS.

¿Cuál era la obligación de los rescatistas? Sin duda, se trataba de una tarea difícil y riesgosa, y la obligación de los rescatistas no era obtener a como de lugar el resultado deseado, esto es, el rescate, sino poner todos los medios a fin de lograr ese resultado. Los socorristas, por el mero hecho de subir por esa ruta al Aconcagua durante una tormenta de nieve ya estaban poniendo en riesgo sus vidas. ¿Puede decirse que los socorristas tienen la culpa por no haber salvado a Campanini? Eso habrá que demostrarlo, pero en una primera lectura de los hechos pareciera que no es así.

Como dice un guía entrevistado por La Nación en el momento es muy difícil prever todo, y el hecho de que hubiera una carpa no hubiera solucionado la cuestión, pues lo prioritario era bajarlo, para lo que necesitaban si o si subirlo 400 mts. hasta la cumbre, con tormenta.

En mi opinión, los socorristas parecen haber puesto todos los medios a fin de rescatar a Campanini, lo que no se pudo lograr. Lo que despierta la controversia es el video, en el que se ve atado a Campanini, lo que es, al parecer, una práctica habitual, pero que visto en un video y desconociendo las circunstancias del caso parece algo cruel. Pero no puede responsabilizarse a los socorristas salvo que se demuestre que deliberadamente dejaron de hacer lo posible por salvar a Campanini. Si se pusieron todos los medios y el rescate no fue posible porque Campanini estaba realmente mal, porque las condiciones climáticas eran muy malas, si la ruta hacia la cima era intransitable, los socorristas cumplieron, y no puede hacérselos responsables.

Una cuestión más es si los socorristas eran parte de una división de la policía de montaña especializada en rescates, o si se trataba de voluntarios. Al parecer, en el caso, había parte de los rescatistas que eran parte de una patrulla de rescates, y otros que eran voluntarios. Más allá de que en el caso pueda haber sido imposible (para todos) el rescate, lo cierto es que si el rescate hubiera sido posible, y se hubiera abandonado a Campanini, tendrían distinta responsabilidad los rescatistas profesionales que los voluntarios. Esto es así por un regla básica del derecho, que dice que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902 CC). Por eso, si hubiera culpa, debería medirse con una vara distinta a los rescatistas profesionales y a los rescatistas voluntarios.

Como resumen, yo diría que creo que la controversia que se ha desatado tiene que ver más con el dolor de los padres de perder un hijo, que además era bien experto en la montaña, y las duras imágenes del video, que por más que puedan parecer crueles, muestra lo difícil y lo duro que es un rescate de estas características. No creo que haya delito de abandono de persona, ni tampoco responsabilidad civil de los socorristas.

LINKS.

· Algunas buenas notas sobre el caso, en La Nación, acá, acá, y más acá. Y en Página 12, allá.
· Una nota corta de un periodista de LN que estuvo en el Aconcagua, acá.
· El texto Aspectos Legales relacionados a los guías de montaña, de Glauco Muratti, abogado y guía de montaña, acá.
· El video está en youtube, acá. [me parece que el hecho de que varios diarios han puesto online el video que se filmo a pedido de la jueza es de mal gusto, y que tiene algún paralelo con aquellas fotos de Balbín agonizando que Gente publicó y que dieron lugar al famoso Ponzetti de Balbín].

Nueva Constitución Boliviana IV: Derribando Mitos. Organización Política (Segunda Parte)

2009-02-06T21:32:00.006-02:00

Esta es la segunda parte del análisis de la organización política del Estado boliviano en la nCPE. En la primera parte básicamente analicé algunas cuestiones relacionadas con las formas de democracia que contempla la nCPE, la división cuatripartita de poderes [aunque la nCPE les llama órganos] y algunas cuestiones relativas a los poderes legislativo (ejercido por la Asamblea Legislativa Plurinacional) y el poder ejecutivo. Todo eso acá.

Ahora hago un análisis de algunas otras cuestiones relacionadas con la organización del Estado boliviano, entre ellas, el requisito del doble idioma para acceder a la función pública, algunas cuestiones relativas a la participación y al control de las políticas públicas por parte de la sociedad civil, el papel de las fuerzas armadas, las relaciones Estado / Iglesia y las relaciones internacionales.

DOBLE IDIOMA. Este es un punto que olvidé poner en el punto anterior, pero por lo novedoso y por el revuelo que despertó en Bolivia, bien vale tratarlo por separado. El art. 234 de la nCPE dice que para acceder al desempeño de funciones públicas se requiere: inc. 7, hablar al menos dos idiomas oficiales del país.

Un dato [datos de wiki, basados en estadístcas oficiales, ver acá] no menor para analizar el tema de los idiomas oficiales es que en Bolivia, el 55% de la población es amerindio, un 35% son mestizos, un 7% blancos, y hay otro 2,5% de otras comunidades (afrobolivianos, entre las más significativas de estas minorías).

Ahora bien, ¿cuáles son los idiomas oficiales de Bolivia? El art. 5 nCPE dice, en su inc. I, que son idiomas oficiales del Estado el castellano y todos los idiomas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que son el aymara, arona, baure, bésiro, canichana, cavineño, cayubaba, chácobo, chimán, ese eija, guaraní, guarasuawe, guarayu, itonama, leco machajuyai-kallawaya, machineri, maropa, mojeño-trinitario, mojeño-ignaciano, moré, mosetén, movima, pacawara, puquina, quechua, sirionó, tacana, tapiete, toromona, uru-chipaya, weenhayek, yaminawa, yuki, yucaré y zamuco.

En el inc. II del mismo art. 5, se establece que el gobierno plurinacional y los gobiernos departamentales deben utilizar al menos dos idiomas oficiales. Uno de ellos debe ser el castellano, y el otro se decidirá teniendo en cuenta el uso, la conveniencia, las circunstancias, las necesidades y preferencias de la población en su totalidad o del territorio en cuestión. Los demás gobiernos autónomos [esto es, los gobiernos municipales y los de las comunidades indígenas] deben utilizar los idiomas propios de su territorio y uno de ellos debe ser el castellano.

Como contaba en los anteriores posts, por lo que pudimos ver en Bolivia, pese al interés que notamos en todos los bolivianos por el proceso de referéndum que se llevó a cabo el 25.1.09 y que finalmente aprobó la nCPE con el 60% de los votos, hay algunas desinformaciones, y algunos mitos relativos a supuestas cláusulas de las nCPE, entre ellos, aquel que decía que la nCPE no permitía tener 2 casas, y que si alguien tenía 2 casas una le iba a ser expropiada, lo que movió a algunas personas a transferir su segundo inmueble a un pariente o hijo, lo que no tiene el más mínimo asidero normativo en la nCPE, y otro de los mitos es que el Gobierno iba a despedir a quienes no hablaron al menos uno de los idiomas indígenas oficiales enumerados en el art. 5. Por cierto, este mito preocupaba a mucha gente, pero es infundado. Estos mitos, que proclamaban el advenimiento de situaciones muy difícles de cumplir, además de costosas políticamente, absurdas e inconducentes, a veces se difundían boca a boca, y otras veces eran diseminados por la campaña opositora a la nCPE. También algunos mitos relacionados con la religión y la nCPE de los que ya hablaré abajo.

Respecto de este mito, su irrealidad surge del mismo texto del art. 234 inc. 7, que habla de requisitos para acceder, que obviamente, no deben cumplir quienes ya pertenecen al servicio público, no solo por una interpretación gramátical o textualista del verbo acceder sino además por lo dispuesto en el propio art. 123, que dispone la irretroactividad de las leyes, salvo que estas lo prevean expresamente, y por la disposición final de la nCPE que fija su entrada en vigencia en el día en que la nCPE se publique en la Gaceta Oficial. Por si las dudas, la Disposición Transitoria 10° expresamente regula esta situación, y dispone que el requisito de hablar al menos dos idiomas oficiales para el desempeño de funciones públicas determinado en el art. 234.7 será de aplicación progresiva de acuerdo a la ley. Esto es, ni aun para quienes acceden hoy a la función pública es plenamente aplicable este requisito, y el Estado Boliviano está trabajando fuertemente en la educación bilingüe con idiomas indígenas. Obviamente, el mito del despido de empleados o servidores públicos por no hablar dos idiomas, es totalmente falso.

PARTICIPACIÓN Y CONTROL SOCIAL. Esta es otra de las muchas cuestiones bien interesantes de la nCPE, y se relaciona con la concepción de democracia bien participativa que se evidencia en todo su texto. Por supuesto, la nCPE no hace magia, y muchas de estas buenas intenciones e ideas participativas consagradas deberán ser reguladas para su aplicación concreta en la ley. Una de estas es la norma que regula la participación popular en el diseño de políticas públicas. El art. 241 dispone que el pueblo soberano, por medio de la sociedad civil organizada, participará en el diseño de las políticas públicas. La sociedad civil organizada ejercerá el control social a la gestión pública en todos los niveles del Estado, y a las empresas e instituciones públicas, mixtas y privadas que administren recursos fiscales. […] Las entidades del Estado generarán espacios de participación y control social por parte de la sociedad.

EL PAPEL DE LAS FUERZAS ARMADAS BOLIVIANAS EN LA nCPE. El art. 244 de la nCPE les asigna un importante rol a las fuerzas armadas bolivianas, bien distinto al que han venido cumpliendo en el pasado, intentando reconducir sus tareas a la defensa del orden democrático y de la Constitución. El art. dice que las Fuerzas Armadas tienen por misión fundamental defender y conservar la independencia, seguridad y estabilidad del Estado, su honora y la soberanía del país; asegurar el imperio de la Constitución, garantizar la estabilidad del Gobierno legalmente constituído, y participar en el desarrollo integral del país.

RELACIONES ESTADO / IGLESIA. OTRO MITO. Este es quizás uno de los mayores mitos en torno a la nCPE. Muchos de los carteles y graffitis que expresaban la opinión contraria a la nCPE aludían a una supuesta oposición, o animadversión de la nCPE a la Iglesia católica. Frecuentemente vimos carteles del tipo “Por Dios dile NO a la nCPE”. También algunos obispos hicieron manifestaciones públicas en contra de la nCPE, oponiéndose a su supuesto ateísmo. Los puntos en controversia son, principalmente, dos: (uno) se relaciona con el art. 66, que garantiza el ejercicio de derechos sexuales y reproductivos a bolivianas y bolivianos [lo que así de escueto no evidencia por qué habrían de oponerse algunos obispos] y; (dos) la separación Estado / Iglesia.

La nCPE trae un cambio grande en este sentido. Si bien había en la CPE 1967 (la anterior a la nCPE) una separación Estado / Iglesia, la nCPE la profundiza. En una redacción similar a nuestro art. 4, el antiguo art. 3 CPE reconoce y sostiene la religión católica, apostólica y romana. El Estado Boliviano ya no reconoce ni sostiene el culto católico, aunque lo admite, junto con otros cultos, ahora en un pie de igualdad.

El art. 4° de la nCPE establece claramente que el Estado es independiente de la religión, no solamente de la Iglesia Católica, sino de cualquier otra. Este artículo también establece que el Estado respeta y garantiza la libertad de religión y de creencias espirituales [de bolivianas y bolivianos], de acuerdo con sus cosmovisiones. En otro tema que es sensible para la Iglesia Católica, la educación, el art. 87, se dispone que se reconoce y respeta el funcionamiento de unidades educativas de convenio con fines de servicio social, con acceso libre y sin fines de lucro, que deberán funcionar bajo la tuición de las autoridades públicas, respetando el derecho de administración de entidades religiosas sobre dichas unidades educativas, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones nacionales… Vale decir, las entidades religiosas tienen el derecho de administrar sus colegios, siempre y cuando dichos proyectos educativos se hagan con fines de servicio social, garantizando el libre acceso (entendido como no discriminatorio) y sin fines de lucro. No creo que de estas normas surja algún tipo de animosidad en contra de la religión católica, ni en contra de ninguna otra, ni creo que a mi, que personalmente me reconozco católico, haya norma alguna de estas que me afecte en mi sensibilidad religiosa (habría que ver qué opina Ekmekdjian, claro), ni me parece que haya nada injusto, sino solo la necesaria separación Estado / Iglesia propia del Estado de Derecho moderno.

PAZ Y GUERRA. RELACIONES INTERNACIONALES. La nCPE trae algunas disposiciones interesantes en materia de relaciones internacionales, y particularmente, en lo que hace a la paz y a la guerra. El art. 10 inc. I incorpora una suerte de declaración de principios en esta materia, ya que dice que Bolivia es un Estado pacificista, que promueve la cultura de la paz, y el derecho a la paz, así como la cooperación entre los pueblos de la región y del mundo, a fin de contribuir al conocimiento mutuo, al desarrollo equitativo y a la promoción de la interculturalidad, con pleno respeto a la soberanía de los Estados. Un punto bien interesante, y bien controvertido para los países latinoamericanos, es la prohibición de instalación de bases militares extranjeras en territorio boliviano (art. 10 inc. III nCPE); el tema no es menor, ya que los países más pequeños de la región suelen recibir, como contraprestación a ayudas de todo tipo por parte norteamericana, bases militares en sus territorios (v. gr. Paraguay, Ecuador, que tiene la base Mantra, que el presidente Rafael Correa dijo que no iba a renovar el permiso para su instalación).

Respecto de los tratados internacionales, se establecen una serie de principios, entre ellos, la independencia e igualdad entre los Estados, no intervención en asuntos internos y solución pacífica de los conflictos (art. 255, inc. II, 1); rechazo y condena a toda forma de dictadura, colonialismo, neocolonialismo e imperialismo (art. 255, inc. II, 2); defensa y promoción de los derechos humanos, económicos, sociales, culturales y ambientales, con repudio a toda forma de racismo y discriminación (art. 255, inc. II, 3). Otra cosa bien interesante es que cuando el 5% de los ciudadanos, o el 35% de los asambleístas de la Asamblea Legislativa Nacional lo requiera, los tratados internacionales deberán ser aprobados mediante referéndum popular.

Cierro así este análisis sobre la organización política del Estado Boliviano en la nCPE. En estos días terminaré el análisis general de la nCPE, y le dedicaré un post a los derechos de los indígenas, otro al Poder Judicial y otro a los recursos naturales y el derecho ambiental.

Nueva Constitución Boliviana III: Democracia y Organización Política (Primera Parte)

2009-02-04T17:36:00.006-02:00

Ya hemos vuelto de Bolivia, pero quedan algunos análisis pendientes de la (muy) interesante nueva Constitución Política del Estado de Bolivia (nCPE). Acá escribí algo sobre el preámbulo y los derechos de las mujeres, y acá algo sobre los límites al latifundio que pone la nueva constitución boliviana. También está este excelente análisis integral de Gustavo Arballo, acá, este otro también excelente de Ulrich, acá, y esta nota de Roberto Gargarella sobre el supuesto socialismo de la nCPE de Bolivia, publicada en Clarín, acá. Un bonus track, con una anécdota sobre nuestra visita a los órganos máximos del Poder Judicial Boliviano, acá.

En este post hago un pequeño análisis sobre algunas cuestiones relacionadas con la organización política en la nCPE, las formas de democracia que propone (directa y participativa, representativa y comunitaria). En la segunda parte de este post (por que este ya es demasiado largo) haré algunas alusiones a las relaciones Estado – Iglesia (que tanto revuelo causaron en Bolivia), las relaciones internacionales bolivianas, las autonomías departamentales (uno de los temas más álgidos en Bolivia) y el sistema de reforma constitucional, y algunas otras más.

FORMAS DE DEMOCRACIA.

La república de Bolivia adopta para su gobierno la forma democrática participativa, representativa y comunitaria, con equivalencia de condiciones entre mujeres y hombres. La democracia se ejerce de las siguientes formas (…) [art. 11 nCPE]

(i) directa y participativa, por medio del referendo, la iniciativa legislativa ciudadana, la revocatoria de mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa.
(ii) representativa, por medio de la elección de representantes por voto universal, directo y secreto.
(iii) comunitaria, por medio de la elección, designación o nominación de autoridades y representantes por normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos.

DIVISIÓN DE PODERES.

Una de las novedades más relevantes en el diseño institucional del Estado Boliviano que trae la nCPE es la división de poderes cuatripartita, que viene a cambiar la tradicional división en tres poderes que regía en la CPE 1967 (la que estaba vigente hasta el 26.1.09). El art. 12 nCPE dispone que el Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. Puede decirse que este artículo 12 lo que dispone es la organización de las funciones, y no la división de poderes, sin embargo, en las gacetillas que la propia Corte Nacional Electoral (el organismo que tenía a su cargo la organización del referéndum) repartía se hablaba de 4 poderes como una de las mayores innovaciones.

Un punto interesante que contiene el art. 12 en su inc. III es una suerte de límite al estilo de nuestro art. 29 CN, que dice que las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre sí. Esta norma también se parece en algo al 76 CN, que prohíbe la delegación, salvo… (y acá viene la enormísima excepción…) y al 99 inc. 3 (ni hablar de la enormísima discrecionalidad con que la práctica constitucional urgentísima ha (ab)usado de los DNU), aunque no contempla excepciones. Una de las grandes preocupaciones y miedos que generaba en los ciudadanos bolivianos con los que conversamos la nueva CPE era la supuesta posibilidad que iba a tener el presidente de dictar DNU´s… Pero como dice Roberto Gargarella en la nota que linkée arriba, no es cierto que la nCPE solo busca darle más poder al presidente Evo Morales, ni que permite su reelección perpetua, ni es una reforma cosmética en la que lo único que importa es la posibilidad de reelección. La reforma constitucional es uno de los dos grandes puntos de la propuesta electoral con que Evo Morales llegó a la presidencia con un porcentaje de votos nunca antes alcanzado en Bolivia, y es bien integral y abarcativa, y no es solo una reforma, sino una nueva Constitución. Bien distinto al caso, por ejemplo, de la reforma constitucional cordobesa de 1987, en la que el tema era posibilitar la re-elección del gobernador Angeloz, y lejos está también la reforma de la CN de 1994, en la que pese a las muchas buenas reformas que se hicieron, y a la supuesta atenuación del presidencialismo por el que radicalismo entregó los votos para posibilitar la reforma y permitir la reelección de Menem. La nCPE solo permite una reelección, pero ya hablaré más abajo de eso.

EL PODER LEGISLATIVO. LA ASAMBLEA LEGISLATIVA PLURINACIONAL.

El poder legislativo de Bolivia es ejercido por la Asamblea Legislativa Plurinacional (ALP). La ALP está compuesta por dos cámaras, de Diputados y de Senadores. Reafirmando lo que decía un poco más arriba, respecto de las supuestas atribuciones legislativas del presidente, el art. 145 dispone que la ALP es la única con facultad de aprobar y sancionar leyes que rigen para todo el territorio boliviano.

MANDATOS. Respecto de los mandatos y reelecciones, los miembros de ambas cámaras (las y los asambleístas) duran en sus funciones 5 años, y pueden ser reelectos sólo por una vez de manera continua (art. 156 nCPE). Acá hay tela para un debate más que interesante, que se esboza también en un mini-post que leí hoy en blog de Lucas A. y Roberto G. (acá), que es la tensión entre la elección popular y los límites a las reelecciones, que pueden resumirse la pregunta: ¿si las gente los elige, por qué no? Creo que esta cuestión es parte de una tensión mayor, de dos grandes ideales en disputa, que son la Constitución, que pone límites a lo que los representantes del pueblo pueden hacer, y la democracia, que es el gobierno del pueblo. En mi opinión, la solución de la nCPE es positiva, ya que pone un límite razonable, que permite el recambio de representantes, e impide su entronización eterna [comentario anecdótico: hace poco leí, a raíz de una noticia, una mini biografia de wiki de un senador de los EE. UU. que llevaba más de 50 años de servicio, lo que lo hacía el senador que más había “servido” en el Congreso Norteamericano. Curiosamente, este senador, democráta, cuyo nombre no recuerdo… (ahh lo wikié y es el Sen. Robert C. Byrd, wiki-bio acá), había formado parte del KKK, y promovía la segregración racial, y fue un gran opositor a la Civil Rights Act, habiéndose –por suerte- retractado, y ahora había apoyado a Obama].

INGRESOS ADICIONALES. Algo interesante respecto de las remuneraciones de las y los asambleístas es que se les prohíbe percibir cualquier ingreso adicional por actividad remunerada (art. 158 inc. 2). No pueden tener otros ingresos por actividades que sus salarios como legisladores. Por cierto, esto es más difícil de legislar que de hacer cumplir, y bien difícil es además que esto se controle, pero me parece bien positivo que haya una norma que impida que, por ejemplo [como sucede con tantísima frecuencia en Argentina] los legisladores además sean miembros de variados directorios de empresas (muchas veces relacionadas con el Estado). Quizá no vendría mal una norma que prohíba que los legisladores y funcionarios queden inhabilitados para trabajar en grupos de presión (lobby), o en empresas que tengan relación con el Estado, y cierta regulación en esto. En enero, en la contratapa de Le Monde Diplomatique, leí (con escándalo) que Sarkozy planeaba llenarse de plata dando consejos y conferencias una vez que cese en su mandato. Obviamente, no me molesta que se llene de plata, sino que el paso por la función pública permita que gente se enriquezca por sus contactos, amigos y discípulos en el poder.

EL PODER EJECUTIVO.

El Poder Ejecutivo está compuesto por la presidenta o el presidente del Estado, la vicepresidenta o el vicepresidente del Estado, y las Ministras y los Ministros del Estado (art. 165 nCPE).

Respecto del sistema de elección del presidente, se ha modificado el sistema completamente. La anterior CPE decía que si ninguno de los candidatos obtenía la mayoría absoluta de votos válidos, el Congreso elegirá por mayoría absoluta de votos, en votación oral y nominal, entre las dos fórmulas que hubiera obtenido el mayor número de votos (art. 90 antigua CPE). Cabe aclarar que esta última cláusula que restringe la elección del Congreso a las dos fórmulas más votadas no siempre estuvo en la CPE, ya que, por ejemplo, en 1989, el Congreso eligió a la tercera formula más votada, proclamando presidente a Jaime Paz Zamora.

SISTEMA DE ELECCIÓN EN LA nCPE. En la nCPE, se establece un sistema muy parecido al que tenemos en Argentina desde 1994, de doble elección o doble vuelta, ya que para ser elegido Presidente en primera vuelta se requiere haber reunido el 50% más uno de los votos válidos (en Argentina basta con un 45%), o un mínimo del 40% con una diferencia del 10% en relación a la segunda candidatura. En Argentina se puso este piso teniendo en mente, entre otras cosas, la elección de Arturo H. Illía con el 25% de los votos (debido al altísimo porcentaje de votos en blanco, 18%, debidos a la proscripción del peronismo), pero en Bolivia el problema es mucho más frecuente, ya que lo normal era que la última decisión fuera tomada por el Congreso, ya que Evo Morales fue el primer candidato en muchísimo tiempo que superó el 50% de los votos (según wiki, es el 2° presidente boliviano que supera el 50%, el primero fue Víctor Paz Estenssoro, en 1960). De no haber un candidato que alcance estas condiciones, ya no es el Congreso quién elige, sino que se hace una segunda vuelta electoral, entre las dos candidaturas más votadas, y se elige el que tiene mayoría de votos. Una mínima disgresión: hay que ver que este sistema no elimina los problemas que puede suscitar una elección como la de Illía. Aún con segunda vuelta, podría haber un número grande de votos en blanco, supongamos, un 30%, y el presidente podría ser elegido por un margen mínimo y con un porcentaje de votos inferior al 40%, con la consiguiente debilidad que eso implica.

REELECCIÓN. Respecto de la reelección, se contempla la posibilidad de reelección por un periodo de manera continua (art. 168 nCPE), es decir que, pasado un periodo, pueden ser reelectos. La restricción es idéntica a la que tienen los asambleístas. Cabe aclarar que el texto original habilitaba la reelección por dos periodos, y después no habría posibilidad de una 4 elección (lo siento por Franklin D. Roosvelt, pero Menem hubiera tenido la ye-ye-elección), pero esto fue reformado en la Asamblea de Octubre de 2008, que modificó el proyecto original aprobado en Sucre en diciembre del 2007. Es una buena modificación, a mi criterio, aunque el debate sobre re-elección / democracia es bien interesante y da para mucho más.

INCOMPATIBILIDADES DE LOS MINISTROS. El art. 176 nCPE estipula, muy atinadamente, y en consonancia con lo que anota arriba respecto de los ingresos adicionales de las y los asambleístas, que para ser ministro parte de los requisitos son no ser directivo, accionista ni socio de entidades financieras o empresas que mantengan relación contractual o que enfrenten intereses opuestos con el Estado. Perdón, este post esta lleno de disgresiones: parece loco, pero hay que acordarse de que no muy lejos en el tiempo, tuvimos dos ministros de Economía puestos por la multinacional Bunge y Born, durante el primer gobierno de Menem, claro, los ministros Miguel Roig y Néstor Rapanelli. Que lindo, no? Completando esto, y en el capítulo relativo a las servidoras públicas y los servidores públicos, en el art. 238 inc. 2 se establece que no podrán acceder a cargos públicos electivos aquellas personas […que] hayan ocupado cargos directivos en empresas extranjeras transnacionales que tengan contratos o convenios con el Estado, y no hayan renunciado al menos 5 años antes del día de la elección. Algo también novedoso es la prohibición del nepotismo en el nombramiento de ministros, ya que otro requisito para ser ministra o ministro es no ser cónyuge ni pariente consanguíneo o afín dentro del segundo grado de quienes se hallaren en ejercicio de la presidencia o la vicepresidencia del Estado. También de esto hay muchísimos ejemplos: Jorge de la Rúa ministro de Fernando de la Rúa, Alicia Kirchner ministra de desarrollo social de Néstor Kirchner y de Cristina Fernández de Kirchner.

El análisis de las cuestiones relativas a la organización política en la nCPE las sigo en un post que ya tengo listo, pero cuelgo en dos días (era muy largo para ponerlo todo junto, me pareció).

Nueva Constitución Boliviana II: Aprobación, Latifundio y Propiedad

2009-01-26T14:36:00.003-02:00

Se prohíbe el latifundio y la doble titulación por ser contrarios al interés colectivo y al desarrollo del país. Se entiende por latifundio [1] la tenencia improductiva de la tierra; [2] la tierra que no cumpla la función económica social; [3] la explotación de la tierra que aplica un sistema de servidumbre, semiesclavitud o esclavitud en la relación laboral o [4] la propiedad que sobrepasa la superficie máxima establecida en la ley. En ningún caso, la superficie máxima podrá exceder las cinco mil hectáreas. Nueva Constitución Política del Estado Boliviano, art. 398, opción B, aprobada en referéndum dirimente el día 25.1.09, con el 78 % de los votos.

APROBACIÓN DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO. Ayer 25.1.09 se hizo el doble referéndum aprobatorio y dirimente respecto de la nueva Constitución Política del Estado (nCPE), y los resultados no oficiales, pero que marcan una tendencia definitiva, son que:

(a) la nCPE se aprobó con el 60 / 62% de los votos favorables. De los 9 departamentos (equivalentes a las provincias argentinas, con la salvedad de que Bolivia es un estado unitario, y con la segunda salvedad que la nCPE confiere autonomía departamental de manera tal que los departamentos, salvo en lo tocante a la administración de Justicia, quedan prácticamente equiparados a las provincias argentinas) en que se divide Bolivia, en 4 triunfó la aprobación (La Paz, Oruro, Potosí y Cochabamba), en 4 se impuso el “No” (Pando, Beni, Santa Cruz y Tarija), y en uno se registra un virtual empate (Chuquisaca).

(b) respecto del referéndum dirimente, entre las variantes A y B del art. 398 del a nCPE, triunfó la opción B, que establece la superficie máxima de la tierra en 5.000 hectáreas. La opción de las 5.000 hectáreas como tope triunfó con el 78% de los votos.

La elección fue observada por la OEA, UNASUR, el Centro Carter y otras ONG´s, pese a lo cual, la oposición denunció fraude. Esto es casi un clásico en las elecciones donde los diferentes actores ponen toda la carne en el asador, como en este caso, sin que ello justifique esta clase de comportamientos, que me parecen nefastos. Saber perder implica reconocer al ganador, saludarlo, y seguir trabajando en el proyecto político que se tiene.

Los diarios de los departamentos de la Media Luna (Pando, Beni, Santa Cruz y Tarija) hablan de polarización, y de las divisiones que ha traído a Bolivia el gobierno de Evo Morales, pero cabe preguntarse si esta polarización no estaba instalada desde mucho antes, fruto de la enorme concentración de riquezas de una parte ínfima de la población, del no reconocimiento de las [mayorías] indígenas del país y del racismo existente.

El prefecto de Santa Cruz, Rubén Costas, dijo que el Gobierno debe reconocer que no tuvo la mayoría de los votos, porque de lo contrario se encontrarán con una inclaudicable resistencia. Mejor sería que Costas reconozca que el SI si obtuvo la mayoría, puesto que el 60% es mucho más que la mitad más uno. Más conciliadores, el presidente del Comité Pro Santa Cruz, Branco Markovic, y el prefecto de Tarija, Mario Cossio, hablaron de buscar un pacto entre las regiones autonómicas y el Estado nacional, a fin de refundar la nueva Bolivia de la que habló Evo Morales. La prefecta de Chuquisaca Sabina Cuellar habló de fraude.

El Diario, de La Paz, habla de una situación que obligaría a un pacto para consensuar las dos visiones en una nueva Carta Magna. Los Tiempos, de Cochabamba, cita al sociólogo Fernando Mayorga, quien opina que los grandes perdedores de este referéndum fueron los radicales, los que apostaban a una victoria de más del 80% del SI, y los que buscaron el NO para tumbar todo el proceso de cambio.

Por su parte, el presidente Evo Morales, anoche, ante la multitud que se convocó para festejar el triunfo del SI en la Plaza Murillo (frente al Palacio Quemado, el palacio de gobierno), dijo que hoy nace una nueva Bolivia con igualdad de oportunidades para todos los bolivianos. Aquí se acabó el Estado colonial. Al momento de votar, había dicho que por primera vez una Constitución política del Estado está siendo puesta a consideración de los bolivianos. Felizmente, en Bolivia ya son los pueblos los que deciden, rechazan o aprueban normas o propuestas.

LA PROPIEDAD EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN BOLIVIANA.

(A) ¿QUÉ PASA CON LA PROPIEDAD PRIVADA? Una de las grandes críticas que se hacía la nueva CPE era que no permitía la propiedad privada. Esto fue fogoneado por la oposición, llegándose a difundir el rumor (falso, y desmentido públicamente por Evo Morales) de que a quien tenía dos casas, se le quitaría una. Ello no solo no consta en ninguna norma de la nCPE, sino que además la nCPE garantiza la propiedad privada, en el art. 393, en tanto cumpla con la función social y económica. El Estado reconoce dos formas de propiedad: la propiedad privada (o individual, como la llama el art. 393) y la propiedad colectiva o comunitaria.

(B) PROPIEDAD COLECTIVA O COMUNITARIA. En el art. 394 inc. III de la nCPE, el Estado reconoce, protege y garantiza la propiedad comunitaria o colectiva, que comprende el territorio indígena originario campesino, las comunidades interculturales originarias, y de las comunidades campesinas. La propiedad colectiva se declara indivisible, imprescriptible, inembargable, inalienable e irreversible, y no está sujeta al pago de impuestos a la propiedad agraria. Aquí en la Isla del Sol, en el lago Titikaka, la tierra está dividida en tres comunidades. Lo cierto es que la nCPE otorga una fuerte protección a la propiedad colectiva, al mismo tiempo que la exime de impuestos, lo que es algo absolutamente positivo, ya que procura el desarrollo de las comunidades indígenas y campesinas, absolutamente preteridas en la historia de Bolivia (con la excepción de la reforma agraria de Paz Estensoro).

(C) POLÍTICA DE TIERRAS FISCALES. El art. 395 inc. I de la nCPE dice que las tierras fiscales serán dotadas a indígenas originarios, campesinos, comunidades interculturales originarias, afrobolivianos y comunidades campesinas que no las posean, o las posean insuficientemente. Todo un paso adelante en materia de tierras fiscales, ya que en Bolivia se remataron o se concedieron gratuitamente enormes porciones de tierra a personas ya acaudaladas, de modo similar a lo que se hizo en la Argentina con las tierras ganadas (o arrebatadas) en la Conquista del Desierto, y con las tierras de la actual provincia del Chaco. El texto de este artículo condiciona la dotación de tierras fiscales a las necesidades poblaciones, sociales, culturales y económicas, y la misma se hará de acuerdo con las políticas de desarrollo rural sustentable y la titularidad de las mujeres al acceso, distribución y redistribución de la tierra, sin discriminación por estado civil o unión conyugal.

(D) FUNCIÓN SOCIAL Y FUNCIÓN ECONÓMICA SOCIAL DE LA PROPIEDAD. En el art. 397 inc. I se establece que las propiedades deberán cumplir con la función social o con la función económica social para salvaguardar su derecho, de acuerdo a la naturaleza de la propiedad. La función social de la propiedad se entenderá como el aprovechamiento sustentable de la tierra por parte de pueblos y comunidades indígena originario campesinos, así como el que se realiza en pequeñas propiedades, y constituye la fuente de subsistencia y de bienestar y de desarrollo socio cultural de sus titulares. La función económica social es el empleo sustentable de la tierra en el desarrollo de actividades productivas, conforme a su capacidad de uso mayor, en beneficio de la sociedad, del interés colectivo y de su propietario.

En la Argentina, la función social de la propiedad se reconocía en el art. 38 de la Constitución de 1949, que decía: La propiedad privada tiene una función social y, en consecuencia, estará sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien común. Incumbe al Estado fiscalizar la distribución y la utilización del campo o intervenir con el objeto de desarrollar e incrementar su rendimiento en interés de la comunidad, y procurar a cada labriego o familia labriega la posibilidad de convertirse en propietario de la tierra que cultiva.

EL LATIFUNDIO EN LA NCPE.

El texto del art. 398 aprobado ayer 25.1.09 por el 78% de los votos, prohíbe y establece 4 formas de latifundio:

(1) tenencia improductiva de la tierra;
(2) tierra que no cumple la función social [esto implica que también las comunidades indígenas y campesinas pueden incurrir en latifundio] o la función económica social;
(3) la explotación de la tierra que aplica un sistema de servidumbre, semiesclavitud o esclavitud en la relación laboral. Esto implicaría que una tierra que no excede el número de hectáreas permitidas (5.000) o que está en manos de campesinos o indígenas, o que cumple su función económica social, aun así puede ser considerada latifundio. El latifundio, en esta tercera acepción, viene a ser una suerte de delito civil, ya que se configura por la realización de conductas vejatorias de la dignidad de las personas y de sus derechos laborales. Quién incurra en estas conductas vejatorias de la dignidad humana y de los derechos de los trabajadores están incursos en latifundio, y su propiedad queda sujeta a reversión, cuyo efecto es que la tierra pasará a dominio y propiedad del pueblo boliviano (art. 401, inc. I);
(4) propiedad que sobrepasa la superficie máxima de 5.000 hectáreas.

¿DESDE CUANDO SE APLICA EL LÍMITE DE 5000 HECTÁREAS? El art. 399 dispone la irretroactividad de los límites de propiedad zonificada, ya que se aplicarán solo a los predios que se hayan adquirido con posterioridad a la vigencia de esta Constitución. También agrega, para mayor seguridad, que a los efectos de la irretroactividad de la ley, se reconocen y respetan los derechos de posesión y de propiedad agraria de acuerdo a la ley. Claro está que la propiedad anterior a la vigencia de la Constitución (desde hoy) que tenga más de 5.000 hectáreas, pero que incurra en algunas de las otras tres formas de latifundio, verá su propiedad expuesta a reversión.

En conclusión, creo que la prohibición del latifundio es quizás la norma más novedosa y revolucionaria de todas las que contiene la nCPE, aun cuando la zonificación máxima no tiene efectos retroactivos. Es un paso adelante en cuanto a mejor distribución y redistribución de la riqueza, y eso es algo, claro está, absolutamente positivo.

EL REFERÉNDUM EN LOS MEDIOS BOLIVIANOS Y DEL MUNDO.

(a) Gana el Sí con 60%, el No se impone en 4 regiones, titula La Prensa, de La Paz, acá.
(b) El SI triunfa y el NO apunta a un pacto, titula El Deber, de Santa Cruz, acá
(c) Gana el Si con indicios de fraude, titula El Diario, de La Paz, acá. También contiene un enlace titulado SI a la nueva constitución obtuvo apenas el 59,1 %.
(d) Gana el SI con un 60% pero la Media Luna se fortalece, titula El Correo del Sur, de Sucre, acá.
(e) Se aprueba la Constitución, pero con el rechazo de la Media Luna, titula Los Tiempos, de Cochabamba, acá.
(f) Bolivia aprueba la nueva Constitución, Tarija le dice NO, titula El País, de Tarija, acá.
(g) Diarios Argentinos: (i) Aprobó Bolivia la Constitución Socialista, titula La Nación, acá; (ii) Bolivia dijo SÍ a la Constitución y abrió paso a la reelección de Evo, titula Clarín, acá; (iii) Hoy se refunda Bolivia, titula Página 12, acá.
(h) Bolivia ahonda su división en las urnas, en El País, de Madrid, acá.
(i) Bolivians ratify New Constitution, en el New York Times, acá.

Un día en la Justicia [en Bolivia]. El Control Judicial de Constitucionalidad en Bolivia.

2009-01-24T03:03:00.004-02:00

En la vida profesional, cuando un juez nos escucha de pie un apurado alegato de cinco minutos en pro de una cautelar y efectivamente decide, por sí o por no, en ese corto lapso, nos quedamos satisfechos al menos con que hemos sido oídos. La famosa frase norteamericana de tener “un día en la justicia” puede traducirse aquí como tener “cinco minutos en la justicia”, y ciertamente no con sentido peyorativo: al menos tenemos la satisfacción de que alguien imparcial e independiente nos diga su visión de lo que para él es el derecho en el caso concreto. Quedaremos satisfechos o insatisfechos con el resultado final, no lo quedamos con el rápido pronunciamiento jurisdiccional. Hemos tenido acceso a la justicia. GORDILLO, Agustín. Derechos Humanos. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999, 5° Edición, Cap. XVII, p.33.

Este es un post de caracter en parte anecdótico. Una posible justificación es que la situación de que trata me hizo acordar mucho al artículo de Agustín Gordillo que encabeza el post. Y que habla muy bien de las posibilidades de acceso a la justicia y de inmediación con el juez en Bolivia, o al menos, respecto a los tribunales y jueces que conocimos. En la segunda parte, hago una breve referencia al control judicial de constitucionalidad en Bolivia, que es ejercido por el Tribunal Constitucional de Bolivia., con algunas comparaciones entre el sistema vigente y el que puede llegar a aprobarse el domingo 25, y el sistema argentino.

UN DÍA EN LA JUSTICIA. El lunes 19 estuvimos (con mi amigo Juan Carballo) en Sucre, la capital constitucional de Bolivia. Acá se da una situación muy curiosa, ya que en esta capital solo reside uno de los tres poderes, el Poder Judicial. En la Paz, desde donde escribo esto, es la sede del gobierno, y acá funcionan el Poder Ejecutivo, en el Palacio Quemado, y el Poder Legislativo, ambos edificios frente a la Plaza Murillo. Esta cuestión no es menor para los sucreños, a quienes no les cae simpático esta situación, y una de las razones que despierta una fuerte resistencia en el departamento de Chiquisaca la nueva Constitución Política del Estado (nCPE), que será objeto del referendum del domingo 25, ya que la nCPE en su art. 6.1, si bien sigue manteniendo que Sucre es la capital de Bolivia, en nada cambia la situación actual.

Pensabamos estar menos días en Sucre, pero finalmente decidimos quedarnos para conocer el Tribunal Constitucional Boliviano, que quedaba justo a una cuadra del bar donde pasamos la mayor parte del tiempo en Sucre, y también la Universidad de Chuquisaca, donde estudiaron Mariano Moreno, Juan José Paso, y Juan José Castelli.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA. A la mañana fuimos al Tribunal Constitucional de Bolivia. Nuestra idea era hacer un pequeño paseo por el Tribunal, saber como funcionaba, algunas someras estadísticas, etc. Ninguno de los dos trajo ni siquiera una camisa (un pecado mortal entrar a un tribunal argentino de remer, sacrilegio de campera verde con estrellas!), pero igual decidimos ir y ver que pasaba. Sabíamos que el Tribunal había tenido algunos problemas con el presidente Evo Morales, y que varios de sus miembros habían renunciado. Al llegar nos enteramos que de los 7 miembros originales, solo quedaba una jueza. Preguntamos, sin ninguna esperanza, si podíamos conversar con la jueza. Para nuestra sorpresa, se comunicaron con ella, y nos dijeron que esperaramos un ratito. Mientras, nos hicieron pasar a una sala con libros editados por el Tribunal, de los que nos regalaron varios ejemplares, incluyendo uno que contiene las ponencias del XI Seminario Internacional de Justicia Constitucional, del que hasta ahora solo llevo leído un excelente artículo de Víctor Bazán.

Luego nos atendió, muy amablemente, la jueza Silvia Salame Farjat. Esta jueza es la única magistrada del Tribunal, que hoy no puede sesionar ni decidir por falta de quórum, ya que ee diciembre de 2007 renunciaron dos de los magistrados y el tribunal quedó paralizado. Con la doctora Salame Farjat hablamos del derecho y de la carrera, de las cuestiones académicas, y después nos presentó a su hija Zori, que hace su doctorado en Salamanca, y estuvimos charlando de nuestras primeras experiencias académicas (Juan hace poco obtuvo la beca Fullbright para Master). Respecto de la situación política, la juez fue super correcta, y solo nos contó que estaba tratando de que se nombren los magistrados a fin de poder resolver las causas pendientes. Nos quedamos sorprendidos (y agradecidos!) con la calidez de la doctora Salame Farjat, la sencillez de su despacho (austero, cero lujo y frivolidad), y su disposición a charlar con nosotros.

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE BOLIVIA. A la tarde de ese mismo día fuimos con Juan a la Corte Suprema de Justicia de Bolivia. Hicimos una visita guiada por el edificio (uno de los más lindos que conocimos en Bolivia), en la que nos acompañó Ximena Vedia. Estuvimos charlando sobre la realidad política y jurídica boliviana, y sobre uno de los temas excluyentes de estos días, el referendum del 25 y la nCPE. Más tarde, y con menos esperanzas que a la mañana, preguntamos si podíamos conocer a algún magistrado del Tribunal. Momentos después nos atendió la jueza Rosario Canedo Justiniano, presidenta de la Sala Civil de la CSJB, quien nos ofreció café y nos mostró la espectacular vista de su despacho. Estuvimos charlando cerca de media hora (¡!) sobre el derecho, la constitución, la realidad jurídica boliviana, y la doctora nos contó que era constitucionalista, y nos habló de su reciente libro Recrear la Democracia. También nos soprendimos (y también agradecidos, claro) gratamente de su amabilidad, de su disposición a charlar con nosotros (dos turistas totalmente desconocidos e informales que ni siquiera solicitamos audiencia con antelación), y de sus interesantes opiniones.

En fin, una experiencia más que interesante. Nos sorprendió mucho ver la accesibilidad de los magistrados en Bolivia, más aún tratándose de juezas de los dos tribunales supremos del país, y su disposición a conversar con dos desconocidos, lo que nos hace suponer que cualquier persona podría conversar con estas juezas, lo que constituye, en mi opinión, algo bien relevante en cuanto al acceso a la justicia, y habla de la concepción tan saludable de la función pública como un servicio, y más precisamente de la magistratura como servicio de justicia. Como dice Gordillo, de alguna manera, tuvimos acceso a la justicia.

[…]

EL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD EN BOLIVIA.El control judicial de constitucional en Bolivia está concentrado en un tribunal especializado, el Tribunal Constitucional (TC), a diferencia de Argentina, en que el control es difuso, esto es, puede ser efectuado por cualquier juez.

El TC tiene varias funciones y formas de poner en marcha su facultad de control de constitucionalidad, y entre ellas verifica la constitucionalidad de las leyes, decretos o resoluciones, realizando un control previo o preventivo, antes de la aprobación de disposiciones legales en general y un control posterior o correctivo, después de que las normas hayan sido sancionadas y promulgadas. Las sentencias y decisiones del TC son de caracter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y no cabe contra ellas recurso alguno (aer. 203 nCPE)

El control previo puede darse (a) sobre la constitucionalidad de proyectos de ley, decretos o resoluciones, a solicitud del presidente de la República, el presidente del Congreso, o del Presidente de la Corte Suprema. En este caso, según la nCPE, la decisión del TC es de cumplimiento obligatorio; (b) sobre la constitucionalidad de leyes, decretos y resoluciones, aplicables a casos concretos, a solicitud de las mismas autoridades que en el caso anterior. Esta facultad, que tiende a confundirse con el control a posteriori ha sido eliminada en la nCPE; y (c) sobre la constitucionalidad de Tratados Internacionales, antes de su aprobación, a solicitud del presidente del Congreso. Super interesante esto último, y me recordó el debate sobre si los constituyentes de 1994 revisaron la constitucionalidad de todos los tratados internacionales, o si la cláusula no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución simplemente dispone que la interpretación de los tratados debe ser armónica con la primera parte de la Constitución.

El control a posteriori se da a través (a) del recurso directo o abstracto de constitucionalidad, estando legitimados para el mismo el presidente de la República, cualquier diputado o senador, el Fiscal de Estado y el Defensor del Pueblo; (b) del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, estando legitimados para interponerlo los jueces, tribunales ordinarios, funcionarios públicos y autoridades administrativas, siendo indirecto porque quienes consideran que la norma es inconstitucional no pueden interponer el recurso sino a través del juez, como cuestión accesoria a un proceso judicial o administrativo; (c) del recurso contra tributos o cargas públicas, estando legitimadas todas las personas que resultan sujetos pasivos de los mismos; y (d) de la demanda de infracción del procedimiento de reforma constitucional, contra defectos y omisiones que nulifiquen el proceso de reforma, estando legitimados para interponer esta demanda el presidente de la República y cualquier senador o diputado; esta competencia ha sido restringida en la nCPE a los casos de reforma parcial. Lo más notable de este control a posteriori me pareció estas dos últimas facultades. Recordé por una parte cuantas trabas se ponen en Argentina al cuestionamiento de normas tributarias (entre ellas la doctrina solve et repete, y aquella que dice que solo puede cuestionar la legitimadad del tributo quien soporta el peso del mismo, con las consiguientes dificultades técnicas y probatorias que esto implica), y también los múltiples cuestionamientos a la legitimidad de reformas constitucionales, que incluso llevaron a la sustitución (ilegítima, a mi criterio) de la Constitución de 1949 por la antigua de 1853-60, y lo bueno que hubiera sido contar con una válvula técnica de escape tal como esta acción.

También dentro de sus competencias hay ciertas facultades de control del ejercicio del poder político, entre ellas, (a) acción de conflictos de competencias entre los poderes públicos (léase PE y PL), de estos con la Corte Nacional Electoral, entre las administraciones municipales y departamentales, respecto del conocimiento de un asunto determinado; (b) acción de impugnación de resoluciones camarales, departamentales y municipales, estando legitimado el presidente de la República; (c) recurso directo de nulidad, contra actos o resoluciones de autoridades públicas que usurpen funciones que no les correspondan, estando legitimada cualquier persona física o jurídica. Esto último también me pareció super interesante, justo hace unos días hablaba con algunos amigos bolivianos sobre las facultades legislativas del PE en Argentina, y los comienzos de los DNU totalmente fuera de la normativa, hasta que fueron convalidados por la corte menemista en el (horrible) fallo Peralta. Muy bueno que pueda interponerse la nulidad por usurpación de funciones, también pensé cuantas veces en vez de dictarse normas sustanciales por medio de DNU se recurre al sencillo recurso de sacar la norma por resolución ministerial, y como las entidades públicas no se animan a contradecir, la norma queda vigente. Sin contar la posibilidad de invalidar las normas de facto, contra las que no valdrían argumentos como la ratificación tácita y otros del estilo.

Finalmente, el tribunal constitucional tiene algunas facultades de control en materia de derechos humanos, entre las que se cuentan, (a) recurso contra las resoluciones legislativas o cámarales, cuando afecten derechos o garantías fundamentales de una persona, estando legitimada cualquier persona física o jurídica; (b) recursos de hábeas corpus, de amparo constitucional y de hábeas data, aunque en la nCPE estas facultades se han limitado a la revisión de estas acciones (hoy renombradas como acción de libertad, amparo constitucional y acción de protección de privacidad, respectivamente).

Censura y Proporcionalidad en la Guerra de Gaza

2009-01-23T03:53:00.003-02:00

Así, la guerra de Israel en Gaza ha sido considerada “desproporcionada” desde el día primero, antes de que nadie sepa exactamente cuánta gente habrá muerto, o quiénes son. El argumento estándar de proporcionalidad, mirado correctamente, puede interpretarse en sentido opuesto. Seis meses antes del cese de fuego (cuando el fuego nunca cesó), Hamas sólo tenía misiles caseros y primitivos, que podían atacar o impactar en pequeñas y cercanas ciudades de Israel. Pero al final de esos seis meses, ellos tenían misiles más avanzados, ya no caseros, que podían atacar a ciudades a 30 o 40 km. de distancia. Otros seis meses del mismo tipo de “alto el fuego”, que es lo que muchas naciones y la ONU exigen, y Hamas podría obtener misiles capaces de atacar Tel Aviv. Y esta es una organización que se propone explícitamente destruir Israel. ¿Cuántos civiles muertos son “no desproporcionados” para justificar la evitación del bombardeo sobre Tel Aviv? ¿Cuántos civiles muertos considerarían los líderes estadounidenses “no desproporcionados” para justificar la evitación de un bombardeo sobre New York? WALZER, Michael. On proportionality. The New Republic, 8.1.09.

Ayer se completó la retirada de tropas israelitas de Gaza. La operación Plomo Fundido comenzó el 27.12.08. Esta operación incluyó bombardeos sobre ciudades palestinas, y una operación terrestre. El saldo consistió en, al menos, 1415 muertos, y más de 5000 heridos, del lado palestino. La misma nota de donde saco estas precisiones informa que la operación tenía como objetivo declarado evitar el lanzamiento de cohetes de corto y mediano alcance por parte de milicianos palestinos contra territorio israelí, que en los últimos ocho años causaron la muerte a 22 personas.

Es decir, del lado palestino, 1415 muertos y 5000 heridos (al menos) en menos de un mes. Del lado israelí, 22 muertos en 8 años.

Estoy azorado. No sólo por los horrorosos números de esta injustísima guerra. Sino también por el enorme blindaje que recibe el Estado de Israel en la prensa, en la academia, en los blogs. Parece que cualquier crítica al Estado de Israel entra en una suerte de categoría sospechosa de antijudaísmo o antisemitismo. He leído que si critico a Israel por esta guerra (que me parece injusta, muy injusta), posiblemente sea antisemita, salvo que, al mismo tiempo, critique todas las otras horribles e injustas cosas que pasan en Guantánamo, en el Tibet, en Chechenia, el genocidio armenio, y así hasta llegar hasta quién sabe cuándo. ¡Por supuesto que critico todas las atrocidades de los EE. UU. en Guantánamo, y por supuesto que me horroriza el Holocausto, y la demente violencia y racismo nazi! Pero eso es absolutamente separable de la crítica a Israel en esta operación Plomo Fundido. Con todas las letras, esta operación ha sido sumamente desproporcionada. Y eso es totalmente independiente de otras atrocidades que suceden en el mundo.

Es preocupante el anatema que flota en el aire, dispuesto a caer a quien critica una o algunas acciones del Estado de Israel. Este anatema de antijudaísmo acalla, o pretende acallar, las críticas a una situación claramente injusta. Este anatema funciona como una suerte de mordaza política y periodística. Y como cualquier forma de censura, cualquier violación a la libre expresión de las ideas, creo que no es buena. Creo que no es sana, que no robustece el debate, que no ayuda a clarificar las cosas, que ni siquiera ayuda a comprender las razones que pudiera alegar el Estado de Israel para sostener esta guerra. No sólo es preocupante que haya censura, sino también la auto-censura que la espada de Damocles de la acusación de antisemitismo provoca.

Y también me parece preocupante, y escandalosa, la irracional defensa de parte del mundo académico de cualquier acción del Estado de Israel. Leyendo algunas cosas llegué al artículo de Michael Walzer, profesor emérito de Princeton, que encabeza el post. ¡Que pena ver a una persona de su talento y prestigio académico, defender una posición tan absurda e injusta!

El argumento de Walzer es, básicamente, que hay en las guerras una proporcionalidad distinta a la vida común. No debe hacerse una comparación entre uno y otro bando, sino entre las acciones realizadas y las metas que persiguen quienes se enfrentan. En este caso tenemos a Hamas, que ha declarado que se propone destruir el Estado de Israel. Lógicamente, Israel no quiere ser destruida por Hamas, y en todo caso, para asegurar su seguridad tiene que neutralizar a Hamas. Entonces, las acciones de Israel deben ser medidas en relación al objetivo final, la seguridad de sus habitantes, ¿a cualquier precio?.

Por otra parte, los misiles de Hamas mejoran desde cada cese de fuego. Si hace 6 meses eran muy toscos, y de corto alcance, y hoy llegan a 40 km, se pregunta Walzer cuánto falta para que los misiles del Hamas alcancen Tel Aviv. Entonces, es ésa la proporcionalidad que debe tenerse en cuenta a fin de juzgar la proporcionalidad de la respuesta israelí a los ataques de Hamas. No debe tenerse en cuenta la proporción “1415 en un mes” / “22 en 8 años”. Walzer no lo dice, pero me parece que con su argumento tranquilamente puede justificarse la bomba atómica en Gaza, ya que una demora de 6 meses podría incrementar el alcance de los misiles de Hamas, y teniendo en cuenta que el objetivo de Hamas es destruir Israel, y que el objetivo de Israel es asegurar la seguridad de sus habitantes, lo que implicar neutralizar la amenaza que significa Hamas. Destrucción por destrucción, meta por meta, esto sería para Walzer proporcionado.

Me parece muy débil esta defensa, y esta idea de una proporcionalidad particular para el caso de guerra, me recuerda a las teorías de Nicolás Maquiavelo respecto de la ética diferenciada para los políticos. Se trata de una argumentación que pretende justificar lo injustificable, hacer de lo blanco algo negro. En esta guerra, el ataque (¿la defensa?) israelita ha sido desproporcionado e injusto Destruir hospitales, bancos de alimentos, escuelas, poblaciones civiles, matar 1000 veces más de lo que nos matan, no es proporcionado, no es justo. Eso no es autodefensa.

No cualquier crítica al Estado de Israel es antisemita, o antijudía. No hay porque establecer una suerte de categoría sospechosa para estas críticas. El Estado de Israel puede cometer atrocidades (como otros Estados lo han hecho, y lo siguen haciendo), y de hecho, esta guerra ha sido totalmente brutal. Y es penoso que la Academia, y prestigiosos profesores recurran a débiles argumentaciones capaces de justificar cualquier acción.

LINKS

(i) WALZER, Michael. On proportionality. The New Republic, 8.1.09, acá.
(ii) Noticia de la Guerra en Gaza y números finales de muertos y heridos, en Télam, acá.
(iii) Un poco del debate en los blogs, respecto de las críticas al Estado de Israel y el antisemitismo, acá y respecto de la posición de Michael Walzer, acá.

Nueva Constitución Boliviana I: el Referendum, el Preámbulo y las cuestiones de género y los derechos de las mujeres

2009-01-16T23:59:00.021-02:00

Sigo de viaje por Bolivia, hoy en la ciudad de Potosí. Desde que llegamos a Bolivia, hace unos días, nos dimos con que todo está revolucionado con el tema del referendum constitucional del domingo 25 de enero. Así que hemos estado preguntando, escuchando y charlando sobre el tema, y además, me conseguí un folleto sobre los puntos más salientes de la Nueva Constitución Política del Estado (CPE) que puede llegar a aporbarse el 25.

Impresionante como todos (o al menos, todas los bolivianos con los que me he topado charlando o compartiendo algo) han leído, o tratan de formarse una opinión sobre el asunto, hay una efervescencia cívica bastante impresionante. También hay una polarización, unos antagonismos que son bastante tristes.

En estos días, si el tiempo y los cybers lo permiten, voy a postear algunas cosas que me parecieron muy interesantes sobre este proceso de reforma constitucional. Voy largando:

EL REFERÉNDUM. ¿QUÉ SE VOTA? el 25 de enero se vota en Bolivia un referendum constitucional. Básicamente, el referendum se divide en dos partes, un referendum dirimidor, y un referendum aprobador.

(a) referendum dirimidor: en esta parte del referendum se busca dirimir sobre el texto definitivo del art. 398 del texto de la Nueva CPE. Este artículo establece un límite a los latifundios, uno de los puntos más interesantes y controvertidos de la nueva constitución. Este artículo 398 prohíbe el latifundio y la doble titulación, por ser contrarios al interés colectivo y al desarrollo del país. Se entiende por latifundio la tenencia improductiva de la tierra: la tierra que no cumpla la función económica social [que manda la propia CPE en su art. 393]; la explotación de la tierra que aplica un sistema de servidumbre, semiesclavitud o esclavitud en la relación laboral o la propiedad que sobrepasa la superficie máxima zonificada establecida en la ley, la que en ningún caso podrá exceder las "x" hectáreas. Aquí los ciudadanos bolivianos deberán decidir si la superficie máxima será de 10.000 (opción A) o 5.000 (opción B) hectáreas, dirimiendo así el texto definitivo del artículo 398. El tema de la prohibición del latifundio y sus límites es interesantísimo y compleo, así que si puedo le dedicaré un post.

(b) referendum aprobatorio: básicamente, en este referendum se decidirá si se aprueba la nueva CPE (con el texto del art. 398 que resulte mayormente votado, en la parte dirimitoria del referendum), sancionada por la Asamblea Constituyente, y ajustado por el Congreso Nacional en el 2008. Si se aprueba, la nueva CPE entrara en vigencia el día de su publicación en la Gaceta Oficial (disp. final), y quedará abrogada la CPE actualmente vigente, de 1967. Si no se aprueba, quedará vigente la actual CPE. Hay que destacar que la nueva CPE incluye los acuerdos a los que se llegó con los prefectos departamentales sobre las autonomías, las que no están contempladas en la actual CPE, razón por la cuál, de rechazarse la nueva CPE no solo pierde Evo Morales, principal impulsor de la reforma, sino también los prefectos del oriente boliviano, que vienen batallando por la autonomía departamental, que no es reconocida por la actual CPE.

EL PREÁMBULO. Me ha llamado mucho la atención el Preámbulo de la Nueva CPE. Contiene muchas referencias a la composición plurinacional de Bolivia, al racismo (jamás lo comprendimos hasta que lo sufrimos). Hace referencia a la fortaleza de la Pachamama y también a Dios, que permitieron la refundación de Bolivia. Es bastante largo, en comparación con nos los represantes, o con we the people, y tiene dos párrafos que me parecieron super interesantes:

(a) el pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y por el territorio, y con la memoria de nuestros mártires, construimos un nuevo Estado.

(b) un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien; con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural de los habitantes de esta tierra; en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos.

Lo que me parece más interesante es la inclusión, entre los principios y objetivos básicos del (Nuevo) Estado Boliviano, de la distribución y la redistribución del producto social, y del acceso a la vivienda para todos. Tal vez, en una sociedad con profundas inequidades como la boliviana esto pueda parecer poesía constitucional, pero de todo el texto de la nueva CPE se desprende un fuerte espíritu igualitarista, anti discriminatorio, respetuoso de la pluralidad, y un notable reconocimiento de derechos económicos, sociales y culturales. No creo que con una tan fuerte toma de posición, después pueda hablarse de cláusulas programáticas y otras evasivas de este tipo. Y eso es algo muy positivo.

LENGUAJE RESPETUOSO DEL GÉNERO. DERECHOS DE LAS MUJERES. Una de las primeras cosas que salta a la vista en el texto de la nueva CPE es que se usa un lenguaje respetoso del género. Así, por ejemplo, en el art. 3º se dice que la nación boliviana está conformada por la totalidad de las bolivianas y los bolivianos, las naciones y pueblos indígenas originario campesinos, y las comunidades interculturales y aforbolivianos que en conjunto constituyen el pueblo boliviano. De igual manera, en todos los artículos de la nueva CPE, siempre se hace un uso respetuoso del lenguaje en relación al género, mencionando así a ciudadanas y ciudadanos (art. 26), bolivianas y bolivianos (art. 27), extranjeras y extranjeros (art. 29), trabajadoras y trabajadores (art. 47 inc. 1), candidatas y candidatos (art. 149), las asambleístas y los asambleistas (art. 151 inc. 1), la presidenta o el presidente (art. 165), entre muchísimas otras. Esto me parece algo super novedoso en materia de constituciones, y muestra también una voluntad de respeto y plena integración a las mujeres, y esto es realmente encomiable. ¡Que lejos estamos de esto en Argentina, donde muchos diarios siguen mencionando a la presidente Fernández!

Respecto de los derechos de las mujeres, la nueva CPE no contiene una norma específica, pero si varias disposiciones relativas a los derechos de las mujeres, entre ellas:

(a) derecho al trato no violento: todas las personas, en particular, las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad (art. 15 inc. 1)

(b) derechos relativos a la maternidad: las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozaran de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prentala y postnatal (art. 45 inc. 5).

(c) derechos laborales particulares: las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijas. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad (art. 48 inc. 6). Me pareció especialmente interesante la introducción del número de hijos como una suerte de categoría sospechosa a los fines del despido discriminatorio.

(d) derechos sexuales y reproductivos: se garantiza a las mujeres y a los hombres el ejercicio de sus derechos sexuales y sus derechos reproductivos (art. 66). Es interesante que se contemplen los derechos sexuales y reproductivos, aunque no se aclaran cuales son estos derechos. Este punto es uno de los ha suscitado las mayores rispideces con la Iglesia (junto con la independencia de la Iglesia y el Estado, y la tutela de los convivientes en unión conyugal).

(e) equidad de género: la educación fomentará el civismo, el diálogo intercultural y los valores ético morales. Los valores incorporarán la equidad de género, la no diferencia de roles, la no violencia y la vigencia plena de los derechos humanos (art. 79). Esta es quizá una de las disposiciones más novedosas e interesantes de la nueva CPE, particularmente en lo tocante a la incorporación de la no diferencia de roles como valor.

(f) derechos electorales: en la elección de asambleístas se garantizará la igual participación de hombres y mujeres (art. 147 inc. 1). La elección interna de las dirigentas y los dirigentes y de las candidatas y de los candidatos de las agrupaciones ciudadanas y de los partidos políticos será regulada y fiscalizada por el Órgano Electoral Plurinacional, que garantizará la igual participación de hombres y mujeres (art. 210.1). Si bien estas normas hablan de igual participación, no es claro si se refiere tan solo al ejercicio del derecho a voto, o incluye la igual participación en el sentido de ser electos con igual participación. En la primera interpretación posible, los derechos electorales serían, a mi criterio, insuficientes, y debería contemplarse un sistema de cupo como en Argentina. La segunda interpretación sería, por el contrario, muy revolucionaria, ya que contemplaría la igual participación en los cargos electivos, lo que supera ampliamente acciones afirmativas como la ley de cupo argentina. En una interpretación textual (aunque miserable, como diría Gustavo Arballo), la primera opción interpretativa es la que más se ajusta al texto constitucional.

Este proceso de reforma constitucional es super interesante, no solo por la posibilidad de todos las ciudananas y ciudadanos bolivianos de decidir sobre su constitución, y sobre un aspecto más que importante como es el límite a los latifundios, sino también por las muchas novedades positivas que contiene la nueva CPE en materia de derechos de lss mujeres, derechos de los indígenas, democracia participativa, y organización política. En estos días trataré de postear algo sobre los derechos de los indígenas, y luego algo sobre la democracia participativa y la organización política en la nueva CPE.

LINKS.

(i) un análisis completo de las cuestiones de género y de derechos de las mujeres, acá.

Protesta y Participación Ciudadana: la destitución del intendente de la Viña. DL de viaje

2009-01-09T13:18:00.013-02:00

Estamos de viaje con el 75% de O Yo Me Pongo Loco! (http://www.oyomes.blogspot.com/), yendo hasta Bolivia, y pasando por el Norte de Argentina. Ayer fue un día espectacular, viajamos desde Tafí del Valle (Tucumán) hasta Salta, pasando, en 200 ó 300 km por paisajes todos super distintos, entre ellos, nieve en el Infiernillo, avispas en las ruinas de Quilmes, hasta que llegamos a un corte de ruta camino a Salta, en la comuna de la Viña.

EL CORTE DE RUTA. La ruta se cortaba, y se liberaba el paso de los autos cada 30 minutos. Bajamos a ver por qué se cortaba la ruta 68, en la que había un grupo de más o menos 100 personas charlando y debatiendo sobre los pasos a seguir para lograr la destitución del intendente municipal Dante Omar Torres. Los vecinos nos comentaron acerca del (supuesto) enriquecimiento ilícito del intendente, que de ser repartidor de cervezas, pasó a tener dos fincas y varios autos y camionetas. También una persona nos comentó que se lo había acusado (informalmente, claro) de haber robado una montura, por lo que una patota del intendente, diciendo que era para "charlar" con él, lo llevó hasta uno de los campos del intendente, donde lo ataron, le pegaron y le hicieron el "submarino". Varias personas nos comentaron también de amenazas hechas por el intendente de privarlos de atención hospitalaria, subsidios y trabajo en caso de que lo denunciaran.

Los vecinos nos comentaron también que se había iniciado el proceso de destitución del intendente, y que el concejo deliberante ya había votado la destitución, en dos oportunidades, y que el intendente vetó (¿?) estás ordenanzas [absurdo total, que el intendente pretenda obstaculizar su remoción mediante el veto, ver la noticia acá]. Estuvimos largo rato charlando, escuchando, y tratando de aportar algo.

EL PROCESO DE DESTITUCIÓN. AUTONOMÍA MUNICIPAL. ¿QUIÉN TIENE LA ÚLTIMA PALABRA? Desde el punto de vista jurídico, y con la escasa info que teníamos ayer (una copia de la Ley N° 1349, orgánica de municipios) y la poca que pudimos sumar ahora (los artículos de la constitución provincial que hablan del régimen municipal) el procedimiento de la destitución es confuso. El art. 187 de la Constitución Provincial indica que corresponde la destitución del Intendente por condena penal o por mal desempeño de su cargo. Para declarar la necesidad de su remoción se requiere los dos tercios de votos de la totalidad de los miembros del Concejo Deliberante. Y eso, concordado con el art. 27 de la Ley Órganica de Municipalidades, que dice que es facultad del poder ejecutivo provincial solicitar el retiro del acuerdo (respecto del intendente) al Senado. Con lo que finalmente, el Concejo Deliberante lo único que haría sería declarar la necesidad de remoción, y la decisión definitiva estaría en manos del Gobernador.

Siendo que la ley orgánica municipal es de 1933, y la Constitución provincial es de 1998, la ley orgánica municipal, en cuanta avasalla la autonomía política municipal (por cuanto el propio municipio no tiene facultades suficientes para remover sus autoridades) ha devenido inconstitucional.

En el art. 187, 2° párrafo, también se prevé, en favor del intendente destituído, un proceso amplio de apelación, con efecto suspensivo, y amplias facultades probatorias y de revisión (lo que va contra un principio esencial del recurso de apelación que es el de la limitación del poder de revisión a lo apelado). En verdad, esta norma consagra un grave avasallamiento a la autonomía municipal, ya que la decisión no solo queda, en una primera instancia, en manos del gobernador provincial, sino que además, de ser destituído, el Intendente puede promover un amplísimo proceso de revisión (el más amplio poder de revisión, según la CPcial.), que detendrá su destitución por un tiempo al menos superior a lo que le reste de mandato (que es de cuatro años). Con ello se termina de desnaturalizar la autonomía política municipal, ya que el proceso de remoción esta diseñado para sustraer la decisión a los vecinos del municipio, y dejarla en manos del gobierno provincial, con el agravante de que se prevé un recurso mediante el cuál el intendente podrá facilmente burlar y esquivar la revocatoria municipal.

La constitución provincial, y la ley orgánica municipal deberían prever un procedimiento respetuoso de la participación ciudadana en el ámbito municipal, tal como ordena la COnstitución Nacional en los arts. 5 y 123, respecto de la autonomía municipal en el ámbito político. La normativa vigente para el caso de destitución, tal como se encuentra vigente, es inconstitucional, por contraria a la autonomía política municipal. La última palabra no puede quedar en manos del Gobernador, sino que debe estar en manos de los vecinos del municipio. Por cierto, también es absolutamente inconstitucional que el recurso de apelación (un verdadero juicio de conocimiento, según la previsión actual) permita la completa revisión del proceso de destitución, sino que debería limitarse al examen de la legalidad y el respeto del debido proceso, y las garantías del intendente destituído. Finalmente, el efecto suspensivo de la decisión previsto es también inconstitucional ya que eso permite burlar y dilatar indefinidamente la puesta en marcha de la decisión popular. Cualquier recurso debiera ser sin efecto suspensivo.

NOTAS SOBRE LA PROTESTA. Respecto del corte de ruta, creo que estaba totalmente justificado. La Viña es un municipio en el que viven 2958 personas (datos oficiales de la Cámara de Diputados de Salta, acá), y había 200 personas reclamando por sus derechos políticos y a la participación, y más 800 firmantes por la destitución, cuya necesidad ya fue declarada por el Concejo Deliberante, pese a lo cual el intendente sigue en funciones, e intimidando a la gente con amenazas. Estas personas no tienen acceso a los medios, que reflejan en su mayoría una de las dos campanas, la del más poderoso, es decir el intendente (ver, por ejemplo, en el Tribuno, acá). Sumado a esto, una normativa inconstitucional (la de destitución del intendente) y una práctica aún más inconstitucional (el veto del intendente a su propia destitución, es como si el Presidente pudiera vetar una resolución del Congreso que lo destituye, absurdísimo!), hacen que una de las pocas posibilidades de obtener hacer visible su protesta (el primer derecho, como dice RG) y así, una solución al problema sea hacer un corte de ruta. Corte de ruta que, cabe aclarar, los propios vecinos decidieron liberar cada media hora. Nosotros les sugerimos también no quemar cosas, sino directamente sentarse a charlar en la ruta, y liberar el tránsito espaciadamente (cada dos o tres horas).

En fin, una aventurilla jurídica en este viaje. Seguramente hay más de un error en la interpretación de las normas, aunque saque las normas de páginas web oficiales (Cámara de Diputados de Salta y Ministerio del Interior). Por acá, hinchamos por la destitución del intendente de la viña, por el ejercicio del derecho a la protesta de los vecinos, y por la sanción de normas que respeten el derecho a la participación ciudadana, y la autonomía municipal.

Derechos de las Mujeres y de las Minorías Sexuales. Presentación del Libro

2009-01-04T03:18:00.002-02:00

Hace unos días (15.12.08) se presentó el libro Derechos de las Mujeres y de las Minorías Sexuales. Este libro surge del trabajo del año 2005 del Curso de Jurisprudencia Constitucional, que desde el 2001 dirigen y coordinan Andrés Rossetti y Magdalena Álvarez. Ese año se trabajaron casos relacionados con los derechos de las mujeres y de las minorías sexuales. Fue, junto con este año 2008, que tratamos el derecho a la igualdad, y con el año inicial, 2001, que hablamos del derecho a la vida, uno de los más interesantes, ricos en discusiones, y divertidos.

PRESENTACIÓN. La presentación se hizo en el Salón Vélez Sársfield de la Facultad, que estaba lleno, y estuvo a cargo de Carmen Colazo, Nora Lloveras, y Juan Marco Vaggione. Carmen, especialista en la cuestión de género, hizo hincapié en los capítulos introductorios, que estuvieron a cargo de Mauro Cabral [sobre Mauro, recomiendo la excelente entrevista de Bruno Bimbi, acá] y Mariela Puga. Nora hizo un rápido repaso por todos los casos que se trataron, señalando lo más relevante de cada uno, con cierto toque poético (Carballo cala en el caso Cácerez). Juan Marco contó algo de su relación amor – odio con el derecho y lo abogadil, y de cómo este libro tiraba las cosas un poco para el lado del amor, y hizo un análisis de lo que implica tratar las cuestiones de género y orientación sexual.

Después de la presentación, fuimos a comer unas empanadas a la Casa de Salta (me resisto a llamarle Salta la Linda). Lamentablemente, no hubo de matambre. De allí, al bar del teatro griego, a tomar algo.

EL LIBRO.

El libro se compone de un prefacio, escrito por Magdalena Álvarez y Andrés Rossetti. Además hay dos capítulos introductorios, el primero que hace referencia a los derechos de la mujeres (titulado De celdas y tumbas), a cargo de Mariela Puga, y el segundo referido a las minorías sexuales, a cargo de Mauro Cabral.

En el resto de los capítulos se presentan los casos que analizamos en este curso, seguidos del fallo. Después de eso, y lo que probablemente es la parte más jugosa del libro, hay una serie de preguntas y cuestionamientos que intentan provocar y disparar el debate y la reflexión sobre el caso mismo, sobre el o los derechos en juego, sobre el papel del derecho en la solución de los conflictos, y en la corrección de estructuras sociales injustas, defectuosas o discriminatorias. En esto el libro sigue un poco el método de los clásicos libros de Jonathan Miller, María Angélica Gelli y Susana Cayuso, titulados Constitución y Poder Político y Constitución y Derechos Humanos.

Entrando a los casos en particular, Claudio E. Guiñazú (¿corto es güeno?) hace un análisis del caso Insaurralde de la Corte Suprema de Santa Fe, del 12.8.96, mediante el cuál se decidieron cuestiones relativas a los alcances de la garantía de prohibición de autoincriminación, el deber de guardar secreto de los médicos, y su límite, y el deber de denunciar los hechos delictivos llegados a su conocimiento por parte de estos profesionales y, en resumen, la tensión (o posible tensión) entre el derecho a la salud y a la intimidad de la mujer, y el derecho a la vida del niño por nacer.

Ivana Piccardo analiza el caso de Teresa Merciadri de Morini, histórica dirigente de la UCR y defensora de los derechos de las mujeres. En este capítulo se analiza el Informe de Solución Amistosa N° 103/01 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El caso se origina cuando en 1993, en la lista de candidatos a legisladores de la UCR de Córdoba se incumple con lo establecido por la Ley 24.012 de Cupo Femenino y su Dec. Reg. 379/93 , colocándose un número inferior de personas de sexo femenino en dicha lista al establecido. Merciadri de Morini llegó hasta la Corte Suprema, que declaró que la cuestión era abstracta, y luego ocurrió ante el sistema interamericano, donde finalmente se arribó a la solución amistosa, cuyo eje pasa por el dictado del Decr. 1246/00, reglamentario de la ley de cupos, que establece con mayor claridad y detalle el número de candidatas femeninas mínimas por cada elección.

Andrés Rossetti analiza el caso de la CámNacCiv, Sala H en los autos Fundación Mujeres en Igualdad c/ Freddo S. A. El caso, más que interesante, se origina ante la comprobación de la enorme proporción de empleados de sexo masculino que tenía la heladería Freddo (superior al 90%). La cámara, con el voto del juez Claudio Kiper hace lugar al amparo.[Hay muchas cosas para decir de este juez, por lo pronto, una que me parece que tiene mucha espectularidad: su reclamo fue el primero por el corralito que llegó a la Corte, y se resolvió el 28.12.01: le revocaron una cautelar, diciendo que el proceso cautelar no era el marco para declarar una inconstitucionalidad. El siguiente día hábil, esto es, el 1 de febrero de 2002, a otro conocido jurista, Juan Carlos Smith, la Corte le dijo que el corralito era inconstitucional...esto es, exactamente lo contrario. Sobre este tema del respeto a los precedentes, ultra recomiendo el trabajo Sin precedentes, de Juan González Bertomeu, acá]. En definitiva, la cámara ordena a Freddo que solo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida. Horizontalidad de los derechos funcionando!

Laura Barale trata el caso Mujeres por la Vida, mediante el cual una asociación civil, que da su nombre al caso, intenta detener la aplicación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable (creado por la ley 25.673, en particular los aspectos vinculados a la entrega de dispositivos anticonceptivos o contraceptivos, que estiman que deberán ceñirse a las pautas dadas por la CSJN en el caso Portal de Belén, y aspectos vinculados a la educación sexual. La jueza de primera instancia hace lugar a una medida cautelar, obligando al Estado Nacional a suspender la aplicación del Programa. La cámara federal de Córdoba revoca la cautelar y dispone el rechazo in limine del amparo. La Corte Suprema, el 31.10.06, revoca la sentencia de la cámara federal.

Andrea Lucas Garín aborda el caso K., B. C. c/ United Kingdom de la Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Este fallo, interesantísimo, consagra el derecho de los transexuales operados a contraer matrimonio.

Horacio J. Etchichury, blogger también [http://www.radiotosco.blogspot.com/], analiza el caso Lawrence vs. Texas, de la US Supreme Court, del 26.6.03. Se resolvió aquí que la ley del estado de Texas que penalizaba la sodomía es inconstitucional, revirtiendo así el criterio fijado en 1986 en el caso Bowers c. Hardwick. Pequeña disgresión: hace poco Sarkozy propició la abolición de todas las leyes que repriman los comportamientos homosexuales, y el Vaticano se opuso a esto, alegando que se trataba de una avanzada en pos del matrimonio de homosexuales (?). Nefasto. Como dijeron en oportunidad de otra nefasta decisión del vaticano (la censura a Jon Sobrino) los jesuitas de Córdoba: ¿y la buena noticia [evangelio, en griego, significa buena noticia] donde está?

Lucas Gilardone [que tiene mi voto, ya lo sabe] analiza el caso J. C. P., del 19.7.01, mediante el cual el juzgado federal de 1° instancia de Mar del Plata (a cargo de Pedro C. F. Hooft) autoriza la intervención quirúrgica del amparista, a fin de adecuar sus órganos genitales exteriores (intervención quirúrgica femeneizante), ordena la anotación en la partida de nacimiento de J. C. P. de su nuevo nombre femenino S. A. P., haciendo constar su sexo femenino, y dispone la entrega de un nuevo DNI a S. A. P.

Mi muy querido amigo Juan Martín "el Negro" Carballo presenta el caso Cácerez, de la Cám. civ. y com. de San Isidro, sala 1°, del 8.7.02, mediante la cual se desestima que el modo de vida de la madre de un menor cuya tenencia y régimen de visitas tenga incidencia, cuando con la expresión modo de vida se hace referencia a la homosexualidad de la madre del niño. Contrariamente a los intereses del padre, se fija un amplio régimen de vistas para la madre, quedando la tenencia en manos del padre del niño, ya que éste estaba integrado a la familia paterna.

Finalmente, Magdalena Álvarez analiza el conocido caso Y., E. A. c/ Caja de Previsión de la provincia de Buenos Aires. Durante el curso se analizó la sentencia de primera instancia, que ordenó el conferimiento de la pensión por fallecimiento de Daniel H. O. B. quien había sido pareja del actor durante muchísimos años, pensión que se le había negado en razón de tratarse de una unión de hecho de caracter homosexual. El caso está pendiente de resolución ante la CSJN. Cabe recordar que hace pocos meses la ANSeS dictó una normativa mediante la cuál se equipararon las uniones de hecho hetero y homosexuales a los fines del otorgamiento de la pensión por fallecimiento [el análisis jurídico de la normativa de ANSeS, por Ulrich, acá].

Bueno, creo que es un excelente libro, ya lo estoy leyendo, y es un excelente aporte a los derechos de las mujeres y de las minorías sexuales, no solo para darles visibilidad, sino también, a través de las preguntas, reflexionar y repensar [como me paso a mí] nuestras ideas sobre estos temas. Felicito una vez más a todos los autores!!!

Feliz Navidad, Religión y Gianni Vattimo

2008-12-24T19:43:00.004-02:00

Es cierto, durante las últimas décadas he vivido la religión sobre todo como un tranquilizante, como un calmante ¿Qué hay de malo en todo ello? Desde que Giampiero enfermó, todas las noches antes de acostarme recito las Completas, la parte del Breviario que concluye la jornada. Aun hoy lo hago. ¡Ah, si lo supiera Cacciari! Me montaría un número desde lo alto de su trono. ¿Una costumbre? ¿Una superstición? La superstición es la única cosa seria que se puede cultivar en la vida. Lo demás son historias. Muchos me acusan de haberme diseñado un cristianismo a mi gusto. ¿Y...? ¿Tendría que vivir según una religión que me disgusta? VATTIMO, Gianni y PATERLINI, Piergiorgio. No ser Dios. Una autobiografía a cuatro manos. Paidós, Barceloona, 2008, p. 229.

Hoy leí este lindo libro de Gianni Vattimo y me gusto mucho. Me gusto muchísimo esta frase última: ¿Tendría que vivir según una religión que me disgusta? A mi lo que me gusta del cristianismo es la idea de que Dios es Amor. Y me gusta aquella frase que dice Ama y haz lo que quieras, que alguna vez dijo San Agustín.

En fin, eso era todo. Y desearles a todos los que pasan por ahi, los amigos, los que leen, los que llegan de casualidad googleando, o los que entran seguido, los amigos, profes, desconocidos, bloggers, que pasen una feliz navidad, y que sea motivo para renovar las ganas de amar.

Marginalidad, Diversidad Cultural y Error de Prohibición

2008-12-17T12:39:00.004-02:00

Los ámbitos de autodeterminación pueden ser sumamente amplios, en cuyo caso corresponde una reprochabilidad mayor, y pueden llegar hasta grados o umbrales mínimos en que, aún cuando no estuvieran ni se pudiera asegurar que fuesen cancelados, la reprochabilidad desaparece porque todo indica que el agente debía haber realizado un esfuerzo que no le era jurídicamente exigible. En este sentido, cabe advertir que existen ámbitos de autodeterminación tan reducidos que son despreciables a los efectos de la reprochabilidad. No puede negarse que cualquiera, en una circunstancia determinada, tiene la posibilidad de convertirse en héroe, pero tampoco puede exigírsele jurídicamente que lo haga y, por ende, tampoco reprochársele jurídicamente que no lo haga (…) Cada vez que, conforme a estos criterios de valoración se concluya que el ámbito de autodeterminación no alcanza un umbral mínimo, esto significará que, en el caso, jurídicamente no se le pudo exigir al agente una conducta diferente de la efectivamente realizada. ZAFFARONI, E. Raúl, SLOKAR, Alejandro, y ALAGIA, Alejandro. Manual de Derecho Penal – Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 176-77.

Estuve leyendo un caso muy interesante, de la Cám. Apel. Penal, Sala II, de Rosario. Se trata, básicamente, de un caso en el que una señora, S. D. A., es imputada, y condenada, por el delito de promoción y facilitación de la prostitución (y lesiones leves, pero eso no viene al caso). S. D. A. tiene 31 años, al momento de la sentencia, y se la condena a diez años de prisión. La facilitación de la prostitución que se le imputa es en perjuicio de su hija, que según la sentencia de cámara, está a punto de cumplir 20 años [Esto significa que la madre le lleva, como mucho, 13 años a su hija]. La defensora oficial apela la condena de primera instancia, y se revoca la sentencia en lo tocante a la promoción y facilitamiento de la prostitución, quedando S. D. A. absuelta de este delito, aunque se confirma la condena por lesiones leves.

CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO. En la sentencia se explica que S. D. A. vive en la localidad de Correa, en las afueras de Rosario, en una pieza y cocina, mientras el baño está afuera, como un excusado; no tienen lo necesario, ni heladera. La hija de S. D. A., cuyo facilitamiento de la prostitución se le imputa, más de una vez se fugó de la casa; trabajó en un boliche cerca de la ruta, y en clubes nocturnos de la localidad de Roca en la provincia de Córdoba; tuvo un bebé entregado a una familia por el Juzgado de Menores, estuvo en pareja con otra mujer, pero al mismo tiempo volvía con su madre y se adecuaba al régimen que la misma le imponía. S. D. A. ejerce la prostitución, y tuvo 5 hijos, a los que anotó con su apellido. La madre de S. D. A. también debió recurrir a la prostitución para subsistir, y su abuela también. Fue S. D. A. quién llamó a la policía, a raíz de una pelea con su hija, y el policía que acude invita a la menor a formular la denuncia. La sentencia habla de la indigente situación de estas mujeres. Yo prefiero decir que es indignante.

La cámara por mayoría de votos resuelve revocar la condena por el facilitamiento de la prostitución, pero se dan argumentos distintos. El juez Mestres considera que no hubo en la imputada el dolo típico delictual, ya que hubo un error invencible sobre la criminalidad del acto. El juez Prunotto Laborde considera que hay un error de prohibición culturalmente condicionado. El juez Ríos se pronuncia por confirmar la condena, reduciéndola a 5 años, considerando las escalas penales como indicativas para el juez. Excelente fallo, se analizan las aristas fácticas y jurídicas del caso, y se arriba a una solución justa, más allá de la letra de la ley, y de la doctrina negatoria de la marginalidad como factor causante del error de prohibición.

DIVERSIDAD CULTURAL Y ERROR DE PROHIBICIÓN. Largamente se discuten los alcances del inc. 17 del art. 75 de la CN. Creo que puede considerarse que este inciso consagra una suerte de espacio, de burbuja, de coto vedado de costumbres, prácticas y derecho consuetudinario de los aborígenes argentinos, a partir del reconocimiento que se hace de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Sebastián Narvaja dice que el error culturalmente condicionado es aquel que afecta la comprensión de la antijuridicidad del acto, reconociendo por causa la internalización por parte del sujeto de valores y parámetros culturales que le impiden conocer alguno de los elementos externos que hacen delictiva la conducta (luego puede afectar no solo la comprensión por ser causa de ausencia de introyección del disvalor del acto, sino también el conocimiento de la norma prohibitiva, el conocimiento sobre el curso causal de los hechos, la suposición de la existencia de tipos permisivos). Respecto de la admisión del error de prohibición culturalmente condicionado, continúa diciendo que el argumento central a favor de reconocer capacidad exculpante al error de comprensión consiste en sostener que: quién obra en dichas condiciones no ha podido introyectar la norma que infringe, siendo ello la causa de incomprensión (que no se le puede reprochar razonablemente) de la antijuridicidad del injusto, aún habiendo alcanzado el conocimiento del mismo.

De todos modos, la admisión del error culturalmente condicionado no es pacífica, y se discute no solo su admisibilidad, sino también su ubicación en el delito, su capacidad exculpante, y los delitos a que puede aplicarse. Un ejemplo muy conocido de esta discusión es el caso Ruiz, José F., de la CSJ salteña, en la que se discute si una costumbre de iniciación sexual temprano que supuestamente (ya que estaba controvertida en el juicio) puede oponerse y servir como error de prohibición frente a normas que reprimen las relaciones sexuales con menores de cierta edad.

Estos casos resultan más interesantes por sus aristas relacionadas con la igualdad, la imposición de costumbres occidentales, la ficción de que la ley es conocida por todos, que por el debate penalista sobre el error de prohibición. Nos hacen pensar hasta dónde podemos imponer nuestra cultura, nuestras leyes, nuestras costumbres a aquellos que no la comparten, y cuánta protección estamos dispuestos a reconocerle, cuánta tolerancia estamos dispuestos a tener (en el sentido de Ernesto Garzón Valdés, es decir, soportar aquello que no nos gusta). Y también nos lleva a preguntarnos si estamos dispuestos a, al menos, intentar realizar algunas de las promesas constitucionales, entre ellas, las de reconocer la preexistencia de culturas aborígenes. Porque, ciertamente, si estamos tan solo dispuestos a permitir que los pocos indígenas que subsisten hablen su propio idioma, o se vistan a su manera, o se organicen en sus pequeñas comunidades, creo que estaríamos dispuestos a bien poco, y bien mezquina sería la promesa constitucional del inc. 17 del art. 75.

MARGINALIDAD Y ERROR DE PROHIBICIÓN. El caso de S. D. A., supuesta autora del delito de facilitamiento de la prostitución nos lleva a pensar sobre los límites, y sobre hasta dónde estamos dispuestos a llevar el enorme poder punitivo del Estado.

¿Podemos exigir lo mismo, podemos suponer que conocen igualmente el derecho, podemos suponer que tienen la misma responsabilidad una persona que tiene necesidades básicas insatisfechas, que una persona que tiene sus necesidades satisfechas, que goza de los beneficios de la educación pública, que tiene una vivienda digna, que tiene acceso a la salud y a la justicia?

Creo que no, creo que sería injusto, muy injusto. Justo sería decir, parafraseando a Marx, a cada quién según sus posibilidades, en materia de responsabilidad penal, criterio por otra parte que está receptado en el art. 902 del CC (que debería ser tomado en cuenta, al menos, tanto como el 20 CC, que consagra la ficción de que las leyes son conocidas por todos)

Las ideas de Zaffaroni respecto de los márgenes de actuación reducidos (en este caso reducidísimos), y la imposibilidad de exigir conductas heroicas son una buena base para ampliar los márgenes del error culturalmente condicionado, hasta ahora aplicables a los indígenas, incluyendo a aquellas personas que se encuentran en situación de marginalidad, personas que se encuentran con necesidades básicas insatisfechas, personas que, como en el caso, viven una realidad que les impide considerar delictivo sus actos, y les impone tales actos, tal como a S. D. A. y su hija, a las que la vida, la necesidad, y la falta de oportunidades generadas por el Estado (no hay que olvidarse de que el Estado también tiene responsabilidad por esto), las obligó a ejercer la prostitución para mantenerse. En casos como este, creo que se debe prestar especial atención a estas circunstancias, y a los fuertes impedimentos de internalizar la conducta propiciada por el Código Penal, ampliando los límites del error de prohibición, para incluir los casos de marginalidad condicionante.

LINKS.

(i) Sentencia de la Cám. Apel. Crim. de Rosario, en autos S. D. A. (18.4.08), acá.
(ii) NARVAJA, Sebastián (intitulado) Error de prohibición culturalmente condicionado, acá.
(iii) CSJ Salta, Ruiz, José F. (29.9.06), acá.

Derecho de Acceso a la Vivienda Digna II. Desalojos Humanitarios en Argentina

2008-12-12T18:08:00.004-02:00

Muchas de estas formas de irregularidad [habitacional] se superponen en las más variadas combinaciones, todas ellas degradantes para las personas que allí habitan. Así, es bastante común que algunas villas y asentamientos estén sobre zonas inundables y antiguos basurales. El incumplimiento de las normas de derecho privado y urbanísticas no ha sido excepcional sino continuo, al constituir la única forma de que los sectores más pobres de la Argentina pudieran encontrar un lugar donde vivir. La ilegalidad fue y es forzada por el Estado, ante la falta de ofertas alternativas de acceso a la tierra y a la vivienda sostenibles. CENTRO DE DERECHO A LA VIVIENDA Y CONTRA LOS DESALOJOS. El derecho a la vivienda digna en la Argentina. Buenos Aires, 2004.

Hace un tiempo colgué un post sobre el derecho de acceso a la vivienda digna. Básicamente, hablaba de cómo livianamente se da a este derecho, reconocido en el art. 14 bis, y en el art. 11.1 del PIDESC el carácter de programático, y se lo reduce a un mero papel pintado. También comentaba un caso, en Sudáfrica, donde se compatibilizó el derecho a la vivienda digna con el derecho a la propiedad. Hace unos días, en la página de novedades de Abeledo Perrot online, encontré este interesante caso, parecido al caso Moddeklip que trataba en el post anterior.

EL CASO. Este caso se origina por la denuncia de la usurpación de un predio que hace el Club Social y Deportivo Alvariño, el 30.6.07. Este predio le había sido concedido al Club por el ONABE (Organismo Nacional de Administración de Bienes del Estado). Mientras se tramitaba la instrucción, fue entrando más gente al predio, y construyéndose precarias casas, lo que se trato de impedir con perímetros policiales.

Cada vez entraba más gente al lugar, y el juez correccional ordenó el desalojo (fundado en el art. 288 bis del CPPenal dela Nación) del lugar en 30 días, previa indagatoria de los ingresantes que estaban en el predio ya identificados. También requirió al Ministerio de Desarrollo Social de la Ciudad de Buenos Aires que tomara medidas para solucionar el problema habitacional de las familias que habitaban el predio, y ordenó un censo del lugar. Sin respuestas por parte de la Ciudad de Buenos Aires, ni del ONABE, el juez ordenó el desalojo, que fue programado para el 29.10.08. La defensora oficial (de los imputados) apeló la medida, y por eso llega el caso a la CFedCrim, sala 2°.

EL ART. 288 BIS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN. En el año 2001 se sanción la Ley 25.324, que incorporó al C. P. Penal el art. 288 bis, que permite que en cualquier estado del proceso, en la causas por usurpación, el juez puede disponer provisionalmente el inmediato reintegro del inmueble. Bajo esta norma es que el juez ordena el desalojo, y la cámara dice que esta norma es constitucionalmente válida, y que el desalojo es normativamente procedente.

SOLUCIÓN DEL CASO. Si bien tanto la Ciudad de BA como el Estado Nacional procuraron sacarse el problema habitacional de encima, la ciudad diciendo que no era competente (pese a que esto ocurría en su territorio), y el ONABE reclamando insistentemente el desalojo, la presión de COHRE, el CELS y la Defensoría del Pueblo, el gobierno nacional armó una mesa de diálogo, mientras tramitaba la apelación. El desalojo se prorrogó 90 días, por solicitud de las partes. Y la Cámara resolvió que resulta imprescindible que, previo al reintegro, se adopten los recaudos mínimos y necesarios para evitar que se cumplimiento [del desalojo]solo traslade la problemática hacia otro lugar o genere consecuencias más gravosas –sin vivienda, con escasas posibilidades de obtener alimento, falta de abrigo, de seguridad, pérdida de la escolaridad, entre otras-, sobre todo para que los grupos más vulnerables integrados por los menores que, ajenos al conflicto penal, se ven inmersos en una realidad a la que no contribuyeron. Por ello, su ejecución debe quedar supeditada a que, en su condición de garantes del efectivo goce de los derechos reconocidos a todos los habitantes, los organismos gubernamentales brinden una adecuada respuesta en torno a la forma en que habrían de neutralizar el estado de emergencia habitacional en que quedarían las personas que se encuentran en el predio, ya sea reubicándolas en lugares que no impliquen un empeoramiento de las condiciones actuales o arbitrando los medios necesarios para dar respuesta a su problemática. Pero también, y hasta que ello ocurra, deberán prorrogarse las medidas tendientes a mantener el status quo a fin de evitar que sigan extendiéndose los límites de la ocupación.

Me parece que el fallo tiene en cuenta la situación de emergencia, de extrema pobreza y desamparo que tienen las 89 familias que viven en el predio, y por eso suspende el desalojo, supeditándolo a la toma de medidas efectivas que garanticen sus derechos (no dice cuáles son, pero asumo que se refieren al derecho a una vivienda digna). Y que en este mismo país donde se enseña que el derecho a la vivienda digna es una cláusula programática, este tipo de fallo es una buena noticia. Pero hay algunas cosas que quedan picando, y que son para pensarlas un poco.

LOS CRITERIOS DEL COMITÉ DESC SOBRE DESALOJOS FORZADOS. ¿ES CONSTITUCIONAL EL ART. 288 BIS CPP? La cámara dice que el desalojo de las familias es normativamente procedente, y desestima los cuestionamientos a la constitucionalidad del art. 288 bis del CPP. No estoy tan de acuerdo. Me parece que el análisis de constitucionalidad que hace la Cámara se centra casi exclusivamente en el derecho de propiedad del dueño del predio (que en este caso es el Estado), y no toma en cuenta el derecho al acceso a la vivenda digna.

El informe del COHRE titulado El derecho a la vivienda digna en Argentina contiene las recomendaciones y observaciones que ha hecho el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a la Argentina, así como también algunas pautas que ha dado para los desalojos forzosos. Para el Comité, del derecho a la vivienda digna (art. 11 del PIDESC) deriva el derecho al desalojo en condiciones humanitarias, que implica no desalojar a personas, familias o comunidades sin ofrecerles medios apropiadas de protección legal o de otra índole. Ciertamente, el Cómite no es un órgano de carácter jurisdiccional, pero podríamos hablar de una suerte de control de convencionalidad, que hace que la legislación y la práctica argentina deba adecuarse a la interpretación que dan los tribunales y órganos de aplicación de los tratados de derechos humanos. Según el Comité, los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento, o acceso a otras tierras productivas, según corresponda.

Desde esta perspectiva, creo que el art. 288 bis del CPP (así como también la normativa del C. P. Civil) que permiten los desalojos de manera independiente de la tutela de los derechos de los desalojados a una vivienda digna, tienen fuertes problemas constitucionales. Me parece que la normativa específica en esta materia debería tener como límite el desalojo no humanitario, y en tanto no otorgue esas garantías, hay una contradicción con el derecho constitucional a la vivienda digna. Alguien puede decir, “claro, que lindo, pero ¿y los dueños de los predios que hacen?”. Y digo esto: la responsabilidad de proveer el acceso a la vivienda digna es responsabilidad del Estado, es el Estado quien lo garantiza en la CN y en el PIDESC. Si el Estado no cumple, es responsable, y por ende, si unas tierras propiedad de particulares son ocupadas por personas con emergencia habitacional, y el desalojo no puede hacerse en condiciones humanitarias, el particular no podrá obtener el reintegro de su propiedad, pero el Estado deberá hacerse cargo de este perjuicio (en la medida en que no de una solución al problema de la emergencia habitacional), tal como se decidió en el caso Modderklip, que citaba en el primer post sobre este tema.

¿CUÁNDO HAY EMERGENCIA HABITACIONAL? ¿PUEDE ENTRAR MÁS GENTE? De lo que dice la Cámara pareciera que la gente que ocupa el predio no tuviera problemas habitacionales, y habla de casas construidas. Me parece que la gente que está en este predio, estas 89 familias, sí tienen problemas habitacionales. Los problemas habitacionales no comienzan con el desalojo no humanitario que la ONABE (es decir, el propio Estado, responsable de garantizar el acceso a la vivienda digna) pretendía, insistentemente.

Los problemas habitacionales se evidencian desde que estas 89 familias tienen que usurpar tierras para poder vivir, tienen que ocupar un club para poder armar sus ¿casas? Remarco esto porque del fallo puede entenderse que estas familias construyeron casas, y si uno ve la Villa 31, o la la Villa La Tela, en Córdoba, se da cuenta de que estas viviendas que llamamos “casas” están lejos de ser las “viviendas dignas” cuyo acceso la CN garantiza. Estamos antes personas, familias, comunidades que recurren a estas medidas, la usurpación de tierras ajenas, no por gusto, sino por que no tienen otra posibilidad. Quienes se establecen en las márgenes de los canales y en tierras fiscales, o casas abandonadas lo hacen por que tienen problemas para acceder a la vivienda digna. Ya están en una situación de emergencia habitacional. El desalojo no humanitario no crea la emergencia, sino que la agrava a niveles absolutamente intolerables.

La cámara dice que hasta que el desalojo se concrete, deberán prorrogarse las medidas tendientes a mantener el status quo a fin de evitar que sigan extendiéndose los límites de la ocupación. Y esto se relaciona con lo anterior: en la medida que haya gente que tenga problemas habitacionales, habrá gente que necesite ocupar tierras para vivir. La gente de este caso ha logrado detener la espada sobre su cabeza que significa el desalojo, y tal vez obtenga una respuesta del Estado. ¿Sería justo impedir a otra gente que pretenda ampararse en el mismo paraguas? No lo creo. Más aún cuando las tierras ocupadas son propiedad del Estado, el mismo Estado que debe garantizar este derecho. Por eso creo que esta parte de la resolución es injusta, arbitraria e ilegal (pues se contradice con lo reconocido en la CN). Hoy leo en Finanzas Públicas que una juez impidió el ingreso de materiales de construcción a la Villa 31. ¿No es absurdo que el Estado presione sobre quienes están en una situación de extrema pobreza y carencia, impidiéndoles mejorar su paupérrima situación? No solo es absurdo, es inconstitucional. ¡Se pretende arrinconar a quienes están más desprotegidos, impidiéndoles protegerse! El Estado no solo no proteger, sino que además, impide la auto tutela.

¿HAY DELITO DE USURPACIÓN? Finalmente, una cuestión no menor. Este caso llega a la Cámara del Crimen. Estas personas en situación de emergencia habitacional están imputadas de un delito, del delito de usurpación. Rápidamente, y tocando muy de oído digo: ¿no es un claro caso de estado de necesidad justificante? ¿No es más valioso la vida y la seguridad y la dignidad de las personas que ocupan el predio, que el derecho de propiedad del Estado sobre estos bienes? Creo que sí.

En fin, salió largo nomás el post. Aplaudo el fallo en cuanto no permite un desalojo no humanitario, y mete las manos en el barro, obligando a los organismos nacionales y de la ciudad a dar una respuesta. Me deja de gustar da por válido, muy rápidamente, el 288 bis del CPP, cuando dice que la emergencia habitacional aun no existe (o parece decirlo), y cuando pretende impedir el ingreso de otras personas al predio. Un pasito al frente, y dos saltos en el mismo lugar. Pero al menos uno al frente!

LINKS.

(i) CENTRO DE DERECHO A LA VIVIENDA Y CONTRA LOS DESALOJOS. El derecho a la vivienda digna en la Argentina. Buenos Aires, 2004, aquí.
(ii) CENTRO DE DERECHO A LA VIVIENDA Y CONTRA LOS DESALOJOS. Desalojos en América Latina. Los casos de Argentina, Brasil, Colombia y Perú. Buenos Aires, 2006, aquí.

Jesús María 2008: Fotos y papers

2008-12-05T15:26:00.004-02:00

El sábado pasado (29.11.08) se hizo el ya clásico Encuentro de Derecho Constitucional y Derechos Humanos, en Jesús María (prov. de Córdoba), en la casa del querido profesor Andrés Rossetti. El encuentro estuvo organizado por Andrés y la recientemente creada (pero ya hace ruido!) Fundación Observatorio Constitucional y de Derechos Humanos.

Como siempre, hubo muchos amigos, de Córdoba, otras provincias e inclusive de España. Hubo debates, muchos y muy interesantes. Hubo empanadas y sándwiches (de MarFer, claro) y después cena en Maccadam.

Este año hubo cuatro disertaciones:

(i) Gustavo Rodríguez Fernández (UNC) habló del sistema de garantías penales en la jurisprudencia reciente de la Corte. Se trató de un análisis del impacto del neoconstitucionalismo en la jurisprudencia de la CSJN. Gustavo hizo especial hincapié en dos fallos: (a) Amodio, Héctor (12.6.07), en que la mayoría rechazo el recurso, pero la disidencia de E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Lorenzetti sostiene que el pedido de pena formulado por el Ministerio Público o el querellante forma parte de la acusación y a ella debe atenerse la función jurisdiccional, y que cualquier ejercicio de ella [la función jurisdiccional] que trascienda el ámbito trazado por la propia controversia jurídica atenta contra la esencia misma de la etapa acusatoria de nuestro modelo de enjuiciamiento penal [a mí, que nada sé de derecho penal, me parece horroroso que le juez pueda aplicar una pena mayor que la pedida por el fiscal, ya que según mis canones civilistas, el juez estaría fallando extra petita, violando claramente el principio de congruencia, lo que sería un claro supuesto de arbitrariedad de sentencia]; (b) Acosta, Alejandro E. (23.4.08), en el que la Corte revocó un fallo por hacer una arbitraria interpretación del instituto de la suspensión del juicio a prueba (probation), que en la práctica impedía su uso para todo delito con pena mayor a tres años. La Corte establece así una suerte de segundo tipo de probation, que solo requiere de la consideraciones de las circunstancias del caso como favorables a la probation y el consentimiento del Fiscal, sin límites en cuanto a la escala penal [también recomendable el post de Gustavo Arballo sobre este caso, acá].

(ii) Joaquín Millón (Teoría del Estado, U. Palermo) presentó sus ideas sobre la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Para eso, tomó como ejemplo el caso Viceconte de la Cám de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (2.6.98), en el que se ordenó al Estado producir y suministrar una vacuna contra la Fiebre Hemorrágica Argentina, y en el que el cumplimiento de la sentencia recién se dio en agosto de 2006. Los argumentos de Joaquín tienden a desmitificar los triunfos obtenidos en materia de DESC, caratulándolos como triunfos de papel. Se opone rotundamente a los intentos de hacer cumplir estas sentencias a través de astreintes. Dice J que las sentencias favorables a peticiones de DESC solo suponen una denuncia del accionar contrario a derecho y exige el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ley o acto administrativo, manteniendo luego, en caso del incumplimiento de lo ordenado, idénticas intimaciones de manera unidireccional. Por ello, seguidamente, las sanciones conminatorias e incluso los monitoreos a este tipo de sentencias están en la línea recta de este recorrido que parece inconducente. De esta argumentación J parece decir que para obtener estos triunfos, más vale la honestidad de negar la existencia de estos derechos económicos y sociales, ya que tales normas no serían válidas (en el sentido empírico de validez de Martín D. Farrell [PEDIDO URGENTE: ¿alguien tiene Hacia un criterio empírico de validez, de Martín D. Farrell? Lo he buscado por todos lados y no lo consigo…]. Por cierto, de la muy interesante idea de Joaquín surgió un debate también interesantísimo, sobre la posible falacia naturalista humeana de pretender que como algo no es, luego, no debe ser, sobre si verdaderamente el problema reside en lo intrincado de la burocracia administrativa (que impide el cumplimiento de las sentencias de este tipo) o en la real falta de voluntad política, y sobre si realmente las sanciones conminatorias son siempre ineficaces.

(iii) En tercer lugar, ya a la tarde habló Nora V. Britos, docente de la Escuela Trabajo Social de la UNC, sobre Garantías no institucionales y exigencia de derechos sociales. Fue muy interesante, y novedoso en su enfoque ya que la mayoría de los que estábamos éramos abogados. En su trabajo Nora hizó hincapié en las múltiples formas de hacer exigibles los DESC, que van más allá de su justiciabilidad. También se dio un debate interesantísmo, en el que surgió el tema de la dificultad de las personas más excluidas del sistema de acceder a estos DESC.

(iv) Por último, cerrando el encuentro (en su parte formal), Carlos Lema Añón, de la Universidad Carlos III de Madrid, habló sobre la institución de lo sagrado como tarea democrática. Básicamente, Carlos trató de situarse en un término medio entre dos citas (El hombre es sagrado para los hombres, de Séneca, y Nada es Sagrado , de Raoul Vaneigem). A través de su exposición, intento construir un concepto de lo sagrado desprovisto de su connotación religiosa, es decir, un concepto laico de lo sagrado. Para C, lo sagrado laico debe ser conscientemente aquello que no es intercambiable, que no es objeto de intercambio mercantil, que no es alienable, y que no se puede comprar y vender. En los tiempos en los que el mercado tiene una tendencia expansiva a colonizar todo el mundo social, la reivindicación de lo sagrado debe convertirse en la reivindicación de que la propia existencia de los vínculos sociales y de la sociedad misma depende de la existencia de los vínculos sociales y de la sociedad misma depende de la existencia de ámbitos que no han de ser profanados por el dinero (…) La reclamación de lo sagrado es entonces una reclamación de desmercantilización, frente a la visión distópica que cree que todo es apropiable y que la vida social puede reducirse al mercado. La disertación estuvo muy buena, y el debate que se dio también.

Una vez que terminamos esta parte formal, fuimos a comer a Macaddam, tradicional restaurant de Colonia Caroya, en el que nos sirvieron una gran variedad de pastas y vinos. Algunos se quedaron a dormir en JM [yo lamentablemente, me tuve que volver después de la cena] y siguieron charlando el domingo, día para el que el querido Claudio había prometido hacer un asado (que no se si cumplió, pero son ricos!). Yo, lamentablemente, me tuve que volver después de la cena.

Quedan todos invitados para el año que viene!

LINKS.

(i) Sistema de Garantías Penales y Corte Suprema de Justicia de la Nación, paper de Gustavo Rodríguez Fernández. En versión borrador para la discusión, no contiene citas. Acá.

(ii) Garantías no institucionales y exigencia de derechos sociales, paper de Nora V. Britos. En versión borrador, acá.

(iii) Para un concepto secular de lo sagrado: la institución de lo sagrado como tarea democrática, paper de Carlos Lema Añón, acá.

(iv) el resumen del Jesús María 2007, en el blog de Gustavo Arballo, acá.

Chinese Democracy / Dr. Pepper: ¿Oferta Válida? Los daños de los GNR

2008-12-02T13:17:00.006-02:00

Después de casi 17 años sin sacar discos nuevos, los Guns N´Roses, la semana pasada, sacaron el tan esperado Chinese Democracy. Por cierto ya lo tengo, aunque en este momento estoy oyendo el impresionante Use Your Illusion II. En verdad, no me ha gustado este nuevo disco. Pero hay una cosa que leí, muy marginal, que me pareció muy interesante.

Este disco está por salir hace como diez años. Se fueron filtrando muchas tomas de temas, algunas versiones en vivo, y muchísimos rumores. Este año, la marca de gaseosas Dr. Pepper prometió regalar a cada ciudadano estadounidense (excepto a Slash y Buckethead, ex guitarristas de la banda) una lata de Dr. Pepper si el esperado Chinese Democracy salía en este 2008.

En un primer momento Axl Rose (líder de GNR) agradeció esta promoción de la empresa, y dijo que le agradecían el apoyo a la salida del disco, y declaró que el compartiría su Dr. Pepper con Buckethead. En internet circulan cálculos sobre el costo de cumplir esta promesa por parte de Dr. Pepper, y dicen que si cada Dr. Pepper cuesta 40 centavos de dólar, y los EE.UU. tienen una población de aprox. 300 millones de personas, el costo para Dr. Pepper si salía Chinese Democracy sería de…120 millones de dólares…

Ahora que Chinese Democracy salió, Axl está muy enojado, y acusa a Dr. Pepper de beneficiarse con su imagen. El problema surgió cuando a la salida del disco, mucha gente quiso buscar su latita de Dr. Pepper, pero no hubo respuestas de la empresa. Por mi parte, acabo de dar unas vueltas por el site a ver si había alguna referencia a esta promoción, pero no encontré nada. Por supuesto, Axl, persona muy afecta a resolver sus conflictos a través de sus abogados, ha dicho que va a demandar a Dr. Pepper por esto. Por el momento exige que se le pidan disculpas por haber usado la imagen de los GNR, disculpas que deberían ser publicadas full page en los diarios NY Times, WS Journal, USA Today, LA Times, entre otros. El abogado de los GNR, Alan Gutman declaró que ya es tiempo de arreglar este desastre, y que Dr. Pepper debe pagar por el uso de publicidad y violación a los derechos de propiedad intelectual que significó involucrar la salida del disco en su promoción.

Mi idea es hacer un pequeño análisis del caso, como si se diera en el derecho argentino, de la validez de la promoción hecha por Dr. Pepper y de la exigibilidad de su promesa por cada ciudadano, y de la posibilidad de Axl Rose y de los GNR de reclamar una reparación por el uso de su nombre y prestigio en la promoción. Ahí vamos.

LA PROMESA DE DR. PEPPER. En primer lugar, conviene tratar de ubicar cuál sería el régimen aplicable a esta promesa, de tratarse el problema en el derecho argentino. Básicamente, la cuestión es si se trata de un problema que debe resolverse bajo el régimen general del derecho civil, o bien bajo el régimen de Defensa del Consumidor (L. 24.240).

Si el problema cayera en el régimen del Código Civil, la norma del caso sería el art. 1148 CC, que dice que para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos del contrato. Esta promesa se hace efectiva con la aceptación del destinatario. Para que la promesa sea válida debe ser completa, vinculante, y debe tener un destinatario determinado o determinable. En este caso, el problema estaría dado por que la oferta de Dr. Pepper no estuvo formulada a persona determinada o determinables, (según la doctrina, esta norma excluye la oferta hecha al público), sino a todos los ciudadanos de EE.UU., con excepción de Slash y Buckethead.

En mi opinión, el régimen aplicable sería el de la Ley de Defensa del Consumidor, ya que estaríamos ante una relación de consumo que vincula consumidores (los ciudadanos de EE.UU.), con un proveedor profesional de bienes y servicios (Dr. Pepper), y por ende, estas relaciones de consumo se rigen por la Ley de Defensa del Consumidor. En el art. 7°, la LDC dice que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. En este caso, la oferta de Dr. Pepper encuadraría en esta norma, y por ende, Dr. Pepper debería cumplir con su promesa, que sería válida. En nada afecta el hecho de que no contenga las precisiones de fecha de comienzo y finalización, puesto que la falta de estos datos no perjudica a los consumidores, sino al proveedor profesional de bienes y servicios. La oferta de Dr. Pepper estaba sujeta a una condición suspensiva, que el día 23.11.08, en que salió Chinese Democracy, se cumplió, y por ende, estamos ante una obligación exigible. Por ende, debe dar a cada ciudadano una latita de Dr. Pepper.

Ahora bien, ¿tiene algún argumento Dr. Pepper para evitar el pago de los 300 millones de latitas? Si yo tuviera que defender a Dr. Pepper trataría de demostrar que la empresa no tuvo la real intención de obligarse, tratando de identificar esta promesa con las declaraciones iocanda gratia, o hechas en broma. Creo que de alguna manera, esta promesa es un ejemplo tipo de declaración hecha en broma. Tratando de sumar algunos porotos, Dr. Pepper podría decir que la falta de fecha de comienzo y finalización y otras precisiones de la LDC demuestran la falta de esta real intención de obligarse. Creo que de todas maneras, esta real intención de obligarse no sería exactamente igual en el régimen del CC que en el de la LDC, y me inclinaría por decir que realmente debe ser un caso muy evidente de declaración en broma para que la promesa sea inválida, y ahí flaquearían los argumentos de Dr. Pepper, puesto que la oferta fue muy publicitada, y no fue dicha al azar. Tampoco podría zafar diciendo que hay un costo excesivo en el costo de su promesa, puesto que no hubo imprevisión sobreviniente, sino que desde el mismo momento en que se lanzó la oferta era muy fácil determinar el costo de la misma. Un argumento de mínima: creo que una chicana como distinguir ciudadanos de habitantes serviría para ahorrar unos cuantos millones de dólares… Pero finalmente, la promesa es válida, y debería pagar.

LOS DAÑOS DE AXL ROSE Y LOS GNR. Axl y los Guns reclaman la publicación de una disculpa a página completa en varios de los principales diarios del país, y una compensación por el uso de su imagen y su nombre (que es una marca registrada, de propiedad de Axl Rose) en la publicidad de Dr. Pepper.

Respecto del daño moral de Axl Rose, habría que determinar si la promesa de Dr. Pepper constituye una intromisión en la vida ajena, que el art. 1071 bis fija como estándar para los casos de violación de intimidad de las personas. Creo que, lamentablemente para Axl, este reclamo no tendría éxito, principalmente por varias causas: (una) Axl Rose es una persona super pública, y eso amerita un estándar diferenciado de protección de su intimidad (no es lo mismo que se quejé por salir en la revista Paparazzi mi vecina que Susana Giménez); (dos, y mucho más fuerte) no hay una intromisión en la vida privada de Axl, el disco estaba esperado hacía muchísimo tiempo, y Axl habló muchas veces de la salida del disco, llegando a prometer su salida varias veces, hasta que finalmente salió, hace 10 días; (tres) Axl, en un principio, se mostró conforme con la publicidad de Dr. Pepper, e incluso se prestó al juego, diciendo que iba a compartir su Dr. Pepper con Buckethead (que es uno de los dos ciudadanos estadounidenses excluidos por Dr. Pepper), por lo tanto, ahora estar enojado y hacer reclamos sería cambiar su interpretación y lectura de los hechos, y un principio jurídico es que nadie puede ir en contra de sus propios actos, y otro es que nadie puede excusarse con su propia torpeza (en este caso, Axl primero aplaudió, y ahora reclama daños).

Por lo tanto, tampoco creo que fuera posible que un juez (por lo menos, con las normas del derecho argentino) obligara a Dr. Pepper a publicar una disculpa a Axl, ya que el propio Axl consintió esta promoción ( y propaganda para él, claro). Ahora bien, parece ser que lo Axl reclamaría será una disculpa para todos los americanos que no pudieron recibir su latita. En este caso, creo que Axl no tendría éxito, ya que no está legitimado para reclamar en nombre de todos los ciudadanos, aunque es claro que hay una fuerte conexión entre los hechos que dan lugar al reclamo y su persona. Respecto de la legitimación de Axl Rose, creo que esto quizás si podría discutirse un poco más, partiendo, muy apresuradamente, de una nota de Bidart Campos en la que decía que las limitaciones a la legitimación eran una suerte de categoría sospechosa (esto no lo dice expresamente, aunque esto parece decir) de derecho procesal.

Finalmente, respecto de los daños que GNR reclama por el uso de imagen, si bien en principio podría proceder, creo que sucede lo mismo que en el caso anterior: el dueño de la marca (Axl Rose), o cuando menos, su representante aparente consientieron y participaron del uso de la marca GNR, por lo cual, mal podrían ahora alegar un uso irregular e indebido de su nombre. Otra cosa sería si reclamaran daños a su imagen corporativa por haberse visto involucrados en lo que ellos entienden como una suerte de estafa, y quizás esto podría llegar a tener éxito.

CONCLUSIÓN. Si el caso se hubiera dado en el derecho argentino, en mi opinión la promesa hecha por Dr. Pepper sería válida, y no podría excusarse su cumplimiento. Un problema sería como se ejecuta esta promesa, ya que cada ciudadano debería demandar individualmente su latita. Podría pasar que el Defensor del Pueblo de la Nación tomara el caso y demandara en nombre de todos los ciudadanos argentinos. Respecto de los daños, creo que los GNR solo podrían reclamar el haberse visto involucrados en una suerte de defraudación a la confianza del público, pero aun así esto es controvertible, ya que en un principio aceptaron participar en esta promoción.

LINKS

Algunas noticias sobre el tema, en Reuters, acá y allá, y un análisis del contenido de la supuestas demandas de los Guns, acá. En la Rolling Stone Argentina, acá y allá. El País, sobre la promesa de Dr. Pepper, acá.

Doble o Triple Indemnización

2008-11-27T20:07:00.005-02:00

En estos días se ha hablado mucho de posibles medidas a fin de cuidar el nivel de empleo vigente y evitar el despido de trabajadores. Varias terminales automotrices han hablado de despido, o bien han despedido empleados, o bien han puesto en marcha procedimientos de reducción de la producción. Hay un cierto “clima de desempleo” y, quizás por esto, han salido a la luz algunas medidas para paliar los efectos de la crisis en el plano laboral.

Se ha propuesto una amplia gama de medidas, desde prohibir (totalmente) los despidos por un periodo de tiempo determinado, reducción de aportes a nuevos empleos, condonación de deudas previsionales por empleo no registrado, y duplicación y aún triplicación de indemnizaciones por despido incausado.

Tengo ciertas dudas respecto de lo benéfico que pueda resultar la imposición de indemnizaciones duplicados o triplicadas. En verdad, mis dudas no se refieren tanto al cómo, sino a quién benefician. Parto de la base que el sector de los trabajadores no es uniforme, y que hay entre los trabajadores personas con más necesidad de protección legal, y otras personas o grupos de personas cuya necesidad es menor. Voy a tratar de dar un breve panorama del sistema de indemnización por despido de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), y después analizaré cuál es, a mi criterio, la real incidencia de estas medidas en el sector obrero, y finalmente, un par de ideas que entiendo resultaran más benéficas respecto de aquellos que necesitan mayor protección.

RÉGIMEN ACTUAL DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. En el régimen actual de la LCT, en los casos de despido incausado, el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización de un mes de sueldo por cada año trabajado (o fracción mayor a tres meses), tomando como base la mejor remuneración (art. 245). Además, se establece un piso indemnizatorio, por el cuál ninguna indemnización debe ser menor a un mes de sueldo. También hay un tope, equivalente a tres veces el salario promedio del convenio, cuya constitucionalidad ha sido cuestionada por la CSJN en el caso Vizzotti, pero esto no tiene tanto que ver con mi post. Finalmente, en el art. 247, la LCT prevé que en los casos despido por causa de fuerza mayor o disminución de trabajo no imputable al empleador (fehacientemente justificada), el trabajador tendrá derecho a percibir indemnización que equivale a la mitad de la que corresponde en caso de despido incausado, y en este caso el despido deberá comenzar por el personal con menor antigüedad.

LA INCIDENCIA DE LAS INDEMNIZACIONES DUPLICADAS Y TRIPLICADAS ¿QUIÉNES SON LOS BENEFICIARIOS? El sistema indemnizatorio de la LCT se estructura en base a la antigüedad del trabajador en un mismo empleo. Indemnizar a un empleado de un año de antigüedad es veinte veces menos caro que indemnizar a un empleado con veinte años de antigüedad, aun cuando ambos tengan la misma edad. Esto quiere decir que a medida que tiene más antigüedad, el trabajador tiene una protección, muy entre comillas, “más fuerte”. A esto debe sumarse el orden de despidos que fija el art. 247, según el cual, cuando hay fuerza de mayor o falta de trabajo, se debe empezar despidiendo a los trabajadores de menos antigüedad.

En mi opinión, una duplicación o triplicación de indemnizaciones por despido incausado hace exponencialmente más fuerte la protección del trabajador, a medida que este tiene mayor antigüedad. Es decir: en el sistema actual, para despedir un trabajador de un año de antigüedad, el empleador deberá pagar 1x, y para despedir un trabajador con veinte años de antigüedad deberá pagar 20x. Si se duplican las indemnizaciones, en el caso del trabajador de un año de antigüedad deberá pagarse 2x, y en el del trabajador con veinte años de antigüedad, 40x. De triplicarse las indemnizaciones, las proporciones serían 3x; 60x. Con esto quiero demostrar que la protección generalizada a través de la duplicación o triplicación, si bien en un análisis superficial parece proteger a todos los trabajadores, en verdad protege más a medida que se tiene más antigüedad, y protege más a quién ya estaba protegido más fuertemente, dejando más vulnerable a quién estaba menos protegido. Se deja vulnerable al menos protegido, al que tiene menos antigüedad, ya que en este caso, la brecha indemnizatoria no será de 19x, sino de 38x, o de 57x, según se dupliquen o tripliquen las indemnizaciones.

Creo que este agravamiento generalizado de las indemnizaciones puede resultar ineficaz para proteger del desempleo a quienes, dentro del sector formalizado, ya se encuentran más desprotegidos, y solo dificultará el despido de aquellos, por cuestiones económicas, ya era costoso despedir. En mi opinión, dentro de la parte de las políticas de empleo que implica el sistema indemnizatorio por despido, pueden hacerse cosas que beneficien más a quienes tienen una situación más precaria, y creo que la protección de los más débiles (en este sector, y en cualquier otro) resulta algo indiscutiblemente deseable.

AMPLIACIÓN PROPORCIONAL DEL PISO INDEMNIZATORIO. Teniendo en mente la protección de los más débiles del sector laboral formalizado (en blanco), me animo a dar una idea en este sentido. En mi opinión, el bajo piso indemnizatorio de los trabajadores con antigüedad menor a un año y tres meses hace que sean muy vulnerables al despido, en comparación con trabajadores con mayor antigüedad. Como ya dije, no creo que la solución sea duplicar o triplicar las indemnizaciones para todos.

Pero, creo que podría establecerse un piso indemnizatorio mayor para quienes tengan poca antigüedad, que en caso de concretarse el despido, también funcionaria como una suerte de subsidio de desempleo a cargo del empleador. Doy un ejemplo: creo que a los trabajadores podría otorgárseles un piso indemnizatorio de seis meses, para los trabajadores con hasta cuatro años de antigüedad (lo que implicaría en el caso de trabajadores con hasta un año de antigüedad sextuplicar las indemnizaciones vigentes, y en el caso de trabajadores con dos años, triplicar, en el caso de trabajadores con hasta tres años de antigüedad, duplicar las indemnizaciones vigentes, y así sucesivamente), y respecto de los trabajadores con más de 4 y hasta 11 de años de antigüedad, establecer un piso indemnizatorio de doce meses. Ello crearía obstáculos para el despido de todos los trabajadores, beneficiando a quienes hoy se encuentran en una situación menos protegida (los trabajadores con escasa antigüedad), proporcionando indemnizaciones tales que funcionen como una suerte de seguro de desempleo.

Con esta medida todos los trabajadores tendrían una fuerte protección indemnizatorio contra el despido incausado, sin privilegiar aquellos que naturalmente están beneficiados por la propia antigüedad (y que por ende, no requieren tanto de protección como los otros).

Por supuesto, esta medida sola no sería suficiente, ya que los más débiles en el sector de los trabajadores son aquellos no registrados o en negro. Debieran continuarse e intensificarse las campañas para la regularización y erradicación del empleo en negro. Y finalmente, creo que el Estado debiera dar algunas soluciones al tema del desempleo, a través de subsidios razonables, que permitan la búsqueda de trabajo, durante un tiempo razonable y sin desesperación, y no obliguen a los desempleados a dejar la búsqueda de empleo a través de changas y ocupaciones informales que no hacen sino colocarlos en una situación de informalidad laboral que les dificulta el volver al sector formal del empleo. Estos subsidios de desempleo, como ha reclamado la CGT, debieran ser equivalentes (al menos), al salario mínimo vital y móvil.

En conclusión, no creo que políticas de prohibición total de despidos, o de agravamientos generalizados de indemnizaciones resulten una protección para los menos protegidos en el sector laboral. En cambio, la elevación de pisos indemnizatorios puede resultar en la equiparación de las dificultades de despido para todos los trabajadores y, entonces, una contribución al mejoramiento de la posición de los trabajadores con mayor riesgo de ser despedidos.

Waldron y el Control Judicial de Constitucionalidad III

2008-11-24T12:23:00.004-02:00

La mejor explicación de estos desacuerdos persistentes es que las cuestiones de las que la sociedad se está ocupando son en si mismas cuestiones muy difíciles, entonces no tenemos ninguna justificación para considerar el predominio temporal de una u otra parte en el desacuerdo como ejemplo de precompromiso pleno y racional por parte de la sociedad en su conjunto. En estas circunstancias, que, como ya dije, son las circunstancias de la política, debemos simplemente dejar de lado la lógica del precompromiso y debemos dejar que los miembros de la sociedad resuelvan sus diferencias y cambien de opinión en la toma de decisiones colectivas con el paso del tiempo lo mejor que puedan. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga. P. 322.

Sigo con algunas cosas interesantísimas que dice Waldron. En este caso, Waldron da su respuesta al problema generacional de la constitucionalización.

Vanossi recoge el dato de algunas constituciones que establecían un mecanismo de actualización generacional, ordenando que la Constitución se reforme necesariamente (en la Constitución de Polonia de 1921, art. 125, cada 25 años; en las Constituciones de Portugal de 1933 y 1951, art. 176, cada 10 años, reducibles a 10 por la Asamblea Nacional). Desconozco si este tipo de disposiciones se cumplieron, y Vanossi tampoco cuenta nada de esto.

Siempre me pareció un poco raro esto de que la Constitución que los constituyentes del ´53 o los padres fundadores nos dieron tenga que regir para nosotros, para nuestra posteridad, para nuestros hijos.

Hay varias teorías que intentar justificando la vigencia de la Constitución aún cuando haya pasado tanto tiempo que nadie de ese pueblo cuya representación invocan los constituyentes este vivo. Pero me parece que la objeción de Waldron es más que importante.

LO TRADICIONAL. Me pregunto si hay alguna razón verdaderamente suficiente para regirnos por lo dispuesto por generaciones anteriores, en esto que consideramos la norma fundamental de nuestro pueblo. No la encuentro. Una vez, un gran profesor me dijo: la tradición es muy importante, pero no siempre es oponible a otras razones de peso, o algo así. Quiso decirme que la tradición no es una carta de triunfo. Me costó entenderlo (se trataba de un contexto sensible para mí), pero creo que es absolutamente cierto. Y creo también que las razones de fondo que se dan para la vigencia ilimitada de la Constitución se relacionan muy fuertemente con lo tradicional.

¿CONSTITUCIONES CON FECHA DE VENCIMIENTO? Ahora bien, tampoco sé si me convencen del todo estas constituciones con fecha de vencimiento como las que reseña Vanossi, que lo hace refiriéndose a las cláusulas pétreas, que yo diría son algo así como categorías sospechosas (tomándome las licencias del caso). Además, me provoca muchas dudas la utilidad, y la posibilidad de efectivo cumplimiento de este tipo de cláusulas.

REFORMAS CONSTITUCIONALES Y MOMENTOS CONSTITUCIONALES. Las reformas constitucionales requieren de muchísimo acuerdo político, que no se consigue fácilmente, y me parece algo difícil que los partidos estén un año antes planeando los puntos de reforma, pero sobretodo, que tengan algunos acuerdos tales como para reformar exitosamente la constitución. Al mismo tiempo, me causa perplejidad que tengamos que acudir a teorías de los momentos constitucionales (como la de Bruce Ackerman) para justificar cambios en las constitución material, concepto que justamente se contrapone al de constitución en el sentido del constitucionalismo clásico (quiero decir: constitución material es justamente un concepto al que acudimos para justificar reformas constitucionales sin el procedimiento de reforma previsto en la Constitución).

Me parece que sería deseable que la Constitución realmente exprese y contenga acuerdos básicos alcanzados por la sociedad en un momento determinado, y no que tengamos que acudir al art. 33 CN, (aunque hoy en día este recurso es menos usado, gracias a la incorporación de los tratados de derechos humanos a la constitución), o reinterpretar, sobreinterpretar o recontra-interpretar la frase due process of law de la Constitución de los EE. UU.

¿Y ENTONCES QUÉ? La crítica de Waldron se inserta en su más general oposición a la constitucionalización de derechos. Como muchas veces me pasa con Waldron, creo que sus ideas son más que interesantes, pero al mismo tiempo me dejan una pregunta picando: ¿entonces, si no tenemos esto, qué? Descreo de las cláusulas pétreas temporales (en este caso puntual, más por inutilidad que por elitismo), pero tampoco creo que sea valioso una rigidez constitucional tal que haya un abismo entre la constitución material y la constitución formal.

Quizás lo peor es que no se permita una discusión franca y abierta sobre los temas que la sociedad considere importantes, remitiendo todo a una discusión sobre la interpretación de lo que la constitución (o lo que los jueces o los constitucionalistas dicen que la constitución dice).

No tengo una respuesta que resuelva el dilema. Si creo que hay que tratar de pensar sobre una forma de constitucionalizar derechos que haga de la constitución algo tan ficticio o manipulable y, sobre todo, que no sea tan obstructiva del debate.